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《法学》2017年第7期

来源:中国法学创新网 作者: 日期:2017年08月04日

特    稿

司法体制改革背景下高校法治人才培养机制的创新-----------------------------曹文泽/3

专    论

司法改革:回顾、检视与前瞻----------------------------------------------龙宗智/11

论民事一审漏判的更正----------------------------------------------------曹志勋/22

劳动领域群体争议的法律规制----------------------------------------------董保华/39

论    文

我国《民法总则》对民商合一体例的立法创新--------------------------------许中缘/56

转售价格维持反垄断法规制路径之争的化解----------------------------------张 骏/68

地方政府组织法的修改应从转变法治观念入手--------------------------------关保英/78

从诋毁到赞誉:北洋司法官在司法变革中的蜕变------------------------------谢舒晔/90

《社区矫正法》制定中的争议问题研究-------------------------------------郭 华/102

争    鸣

我国经济法的观念更新与当代转向

    ——以经济结构调整为中心-------------------------------------------陈婉玲/112

租借机动车交通事故侵权责任的类型化分析

——《侵权责任法》第49条的适用困境及其破解-------------------------郑志峰/123

域外法制

欧美商业秘密保护立法新进展及对我国的启示-----------------------李薇薇 郑友德/137

美国反恐法律的实践及其借鉴---------------------------------------------夏 菲/153

国家社科基金项目成果专栏

我国上市公司重整中出资人权益强制调整的误区与出路-----------------------齐  明/164

论设区的市立法权收与放的统一-------------------------------------------周 伟/174

构建与监察改革相适应的职务犯罪侦查法治模式-----------------------------孙煜华/183




地方人大无权暂时停止、悬置地方性法规的适用

庞 凌[1]

【内容摘要】 2015年《立法法》修改时增加了全国人大及其常委会可以授权暂时调整或停止法律适用的规定。部分省、直辖市和设区的市在制定、修改地方立法条例时也相应规定了可以授权暂时调整或停止地方性法规适用的条款。地方人大这些将地方性法规效力悬置的立法规定从合法性、必要性、合理性等角度审视,都是极不充分或值得商榷的。从法律规定的地方立法权来看,地方人大无权暂时停止地方性法规的适用,更无权授权其他主体暂时调整或停止地方性法规的适用。协调改革发展与地方立法关系不仅需要形式上的于法有据,也应在实质上合乎法治要求。地方人大不能通过地方立法自我扩权,不应东施效颦式地简单重复上位阶法律的规定,而应更多地采用不伤害法的安定、权威和统一的方法来疏释改革发展与既有法律间可能存在和发生的冲突。

【关键词】 地方人大 立法权 停止悬置 地方性 法律法规适用

 

绿色发展理念下的绿色发展法

徐祥民 姜 渊[2]

【内容摘要】 以往的发展属于以物质财富增长为测度“上升性变化”基本指标的传统发展。这种发展模式造成了绿色的消退,而提供支持的传统发展法是绿色消退的重要法制原因。绿色发展是化解人天矛盾和维护、恢复“人与自然和谐”的发展,这种发展模式,传统发展法无法为其提供制度保障。绿色发展是在环境硬约束下的发展,属于参与传统发展建设的主体不乐意接受的发展类型,它的实行必须借助于绿色发展法的强力推行。绿色发展法是对作为传统发展之“极而反”的法律表达,它既不是现行法律体系下的一个法律部门,也不是在现行法律体系之外的另一个法律体系,而是纠正传统发展法之偏的法律体系。绿色发展法服从科学,既具有普遍性又具有差异性,是整体推进之法、国际和区域合作之法、直接规制目标商定之法和以政府为基本责任主体之法。

【关键词】 生态文明 绿色发展 绿色发展法 传统发展观 绿色法制

 

《婚姻法解释(二)》第24条废除论

——基于相关统计数据的实证分析

叶名怡[3]

【内容摘要】 家事代理权的行使范围仅限于日常生活交易,其无法成为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第24条关于“夫妻共同债务推定”之泛化规定的正当性基础。该第24条就夫妻共同债务的认定以“婚内标准”取代《婚姻法》第41条所规定的“共同生活标准”,有违夫妻共同债务的本质规律性。审判实践证明,该第24条规定的“夫妻共同债务推定”几乎无法被推翻,对非举债方的夫妻一方极其不公。“证明责任内外有别论”或会导致矛盾判决,且往往沦为仅有外部规则被适用的理论依据。以“夫妻共同债务推定”的规定遏制“假离婚、真逃债”现象,手段极端且错误,致使恶意债务、非法债务及虚假夫妻债务急剧增加。因此,应立即废除该第24条,建立健全日常家事代理、超范围债务“共债共签”以及夫妻单方紧急举债权等制度。

【关键词】 《婚姻法解释(二)》 第24条 共同债务推定 证明责任内外有别论 日常家事代理

 

税收情报自动交换的最新发展及我国之应对

邱冬梅[4]

【内容摘要】 自2012年以来,在全球税收透明化运动中,税收情报自动交换领域正在发生着一场重大变革,即国际条约和协定等纷纷出台,有越来越多的管辖区加入和签署条约或协定并在辖区内将其中的义务落地化,同时,以“全球税务论坛”为代表的国际组织建立起了监督情报交换实施的评估标准和同行评议机制,这些变化演绎着当下国际税法朝着多边化发展的新路径,对各国国内情报交换规则的趋同化产生了深远影响。我国承诺在2018年前后与其他管辖区开始实施金融账户涉税情报和跨国企业集团国别报告的自动交换,故在现阶段,我国应尽快采取法律应对措施,包括修订《个人所得税法》 《税收征管法》等法律中的相关条文、引入自愿披露制度、有选择地与特定国家和地区建立情报交换关系、在税法领域移植“法人与法律安排的受益所有人”概念并梳理相关情报的获取来源。此外,还需认真研究多个协定中有利于纳税人权益保护的条款,以维护我国纳税人(尤其是跨国企业)在海外的合法税收利益。

【关键词】 税收情报自动交换 国别报告 受益所有人 中国应对

 

侵害特殊体质者的赔偿责任承担

——从最高人民法院指导案例24号谈起

徐银波[5]

【内容摘要】 不同类型的特殊体质对发生人身损害所起的作用可能不同,即使是同一特殊体质,在不同侵权案件中所起的作用亦可能不同,最高人民法院指导案例24号无法满足多元的实践需求。侵害特殊体质者案件通常面临人身损害赔偿责任的成立认定、责任范围划分、损失数额计算、损失分担等四类问题,指导案例24号仅可指导有关损失分担问题的裁判。在行为人被认定为构成侵权后,受害人的特殊体质将影响责任范围的划分及损失数额计算,原则上不影响损失分担,但在因可归责于受害人的原因导致特殊体质、受害人存在过失以及造成例外的显著失衡结果时,可减轻侵权人责任。

【关键词】 特殊体质 人身损害赔偿 责任范围 假设因果关系 “蛋壳脑袋规则”

 

立法赋权、决策控制与地方治理的法治转型

秦小建[6]

【内容摘要】 赋予设区的市立法权的改革目的在于以立法过程控制以“红头文件”为主要形式的地方决策恣意。立法权限划分是实现这一目的的基础制度。只有明确界定地方性法规、地方政府规章和行政规范性文件的权限,才能厘清地方决策的形式、范围和限度。传统的“职权划分”标准存在明显不足。立足于立法是为公民设定义务的本质理解,回归“义务法定”的法治常识,以民主程度和范围为基本标准,明确地方性法规、地方政府规章与行政规范性文件在地方决策体系中的权限划分,进而在制度层面上塑造地方决策的民主过程,探索以地方民主过程为基本、中央程序控制为主线的央地分权新格局,从而助力地方治理的法治转型。

【关键词】 设区的市立法权 地方决策 立法民主过程 立法权限

 

“一带一路”倡议与法律全球化之谱系分析及路径选择

何佳馨[7]

【内容摘要】 法律全球化是指法律开始跨越国家的疆界,在世界范围传播、流动,这是法律发展的规律之一。2015年中国政府发布《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》,正式提出“一带一路”的发展构想后,丰富了法律全球化的内涵,也为法律全球化提出了诸多新课题。由于“一带一路”国家涉及三大法系、七大法源,推进彼此之间的法律合作十分艰难和复杂。因此,可以从加强立法,填补法律漏洞;加强执法,完善双边和多边条约和协定体系;重视犯罪治理与司法协助;加强法律文化的交流和沟通;推动“一带一路”沿线国家的法律学术研究等五个路径,推进“一带一路”国家间的法律交流与合作。

【关键词】 法律全球化 “一带一路”倡议 法律谱系 推进路径

 

制宪权理论在法治国家建设中的意义

王 勇[8]

【内容摘要】 制宪权是制宪主体按照一定的原则创造宪法的一种权力。制宪权理论是现代宪法的重要理论之一,是宪法产生的理论逻辑基础。制宪权理论最早由法国学者西耶斯提出,它是以国民主权理论为核心内容的。我国学者对制宪权理论有不同认识,有很多辩争。而辩争让人们更熟悉西耶斯的制宪权理论,发掘其对我国法治建设的积极意义。深入发掘制宪权理论,有助于全面认识和把握宪法价值,提升执政党依宪执政的资源,增强人民对我国政权组织形式的认同感。同时,它对我国当前宪法和法律的实施也有积极的作用。

【关键词】 制宪权 西耶斯 国民主权 法治建设 依宪执政

 

国家治理的人权思维和方式

侯 健[9]

【内容摘要】 权利观念不等于权利思维,具有了权利思维才能在国家治理中切实做到尊重和保障人权。国家治理的人权思维和方式就是在国家治理中从人权的角度认识、分析、解决公共问题,采取公共行动。它意味着,通过国家治理以实现人权和通过人权来实施国家治理作为国家治理的惯常思路;在国家治理中,不仅把人权作为治理的出发点和归宿,而且把人权作为治理的重要和基本的方式。人权思维和方式体现国家治理的实质,符合国家治理现代化的要求。在国家治理中确立人权的优先价值地位和作为治理的基本、重要方式,将有助于推动我国的治道变革。

【关键词】 国家治理 人权思维 人权方式 人权主流化

 

论电子票据适用票据法的可行性

刘满达[10]

【内容摘要】 为解决电子支票真实性问题,除技术标准须具体和统一外,还需为使用替代支票或缺乏接触纸质支票机会的当事人建立一种损失赔付机制,以及为寄送、提示和返还替代支票的银行设置避免重复提示付款的担保义务。对电子汇票权利正当性的考察,除拓展纸质商业票据登记查询功能及改进和推广相关安全技术外,可引入“控制权”规则以衡量电子汇票的可靠性;同时,可建立全国统一的电子债权登记系统以增强票据权利归属证明的确定性;票据市场交易系统和规则体系应具有一致性、集中性和平等性以促进电子票据对付中票据权利的实现。在认定电子票据签名的效力和保障电子票据签名的可靠性上,应厘清影响电子票据签名可靠性的检测因素,通过桥认证机构模式推进电子身份管理和认证服务的兼容性,借助电子公证和电子数据司法鉴定机制解决认证机构的中立性问题,确定电子票据签名的司法效力。

【关键词】  电子票据 电子签名 票据权利 票据的安全性 票据的流通性

 

劳动关系非典型化的演变及法律回应

田思路[11]

【内容摘要】 非典型劳动关系是使用从属性不完全或相对较弱的劳动用工形态,其在市场经济的发展过程中逐步衍生并呈现出多样的表现形态。非典型劳动关系对劳动用工具有弹性调节作用,可促进劳动力供需结合的有效发展,增强企业的竞争能力,也可为劳动者提供多元的就业选择。但是,由于用工主体法律性质和地位不够明确、责任义务尚不清晰,加之相关劳动者的劳动条件保护不完善等方面的原因,亟需先明确非典型劳动关系的法律属性与地位,使其发挥机制活性。在复杂多样的劳动关系中,通过使用从属性的强弱对劳动关系的适用范围加以区分,对当事人的法律责任加以明确等方法实现对非典型劳动者的多元化保护,方能达致劳动关系自治与管制、弹性与安全之间的平衡。

【关键词】 非典型劳动关系 非典型劳动者 劳动者保护多元化

 

日本死刑司法控制的经验及其借鉴

周振杰[12]

【内容摘要】 严格限制、逐步减少死刑已经成为当前的政策选择。但是,随着死刑改革的逐步深入,在涉及故意伤害、故意杀人等严重侵害人身权利的犯罪时,我们必然会面临越来越大的阻力。所以,我们应该在此之前建立起既能够将死刑限制在极少数罪行极其严重的犯罪人,又能够最大限度地获得社会认同的司法控制机制。参考日本死刑司法中以检察官的量刑建议为必要条件、四阶段式的死刑选择过程、制度性地将民意纳入死刑裁量等成功经验,在确立稳定的死刑适用标准,为司法实践划定底线的同时,建立起易于理解的判断过程,并开辟民意进入死刑案件的制度路径。

【关键词】 死刑改革 司法控制 死刑适用 死刑标准 公众舆论

 

P2P平台债权拆分转让行为的合法性之辨

郑 观[13]

【内容摘要】 P2P网贷平台通常采用债权拆分转让作为其实际运营模式。债权让与本为民事法律规范所允许,但我国金融监管机构对类资产证券化的债权转让明确采取禁止性的态度,且合同法中以保护债务人利益为核心的债权让与制度并不符合P2P平台交易中各主体的实际利益情况。相关制度之冲突源于P2P平台虽以债权转让作为交易外观,本质上从事的却是类资产证券化,将投资项目拆分出售给投资人,从而规避金融监管规范的限制。在构建具体交易模式时,P2P平台省略了资产证券化理想模型下的特殊目的载体,并以投资合同代替证券予以发行。法教义学上,此类债权转让交易属法律规避,通过对金融监管规范的解释,应认定其属于相关禁止性条文的适用范畴,进而否定该行为之效力。

【关键词】 P2P网贷 债权拆分转让 资产证券化 法律规避

 

共犯转化的法教义学分析

张永强[14]

【内容摘要】 转化犯作为一种约束性和支配性规则是我国刑法学中独特的法教义学知识。共犯转化是指部分或者全部共犯人在构成基础犯罪之后,又故意实施了促成法定转化要素实现的行为,并导致法定转化要素得以实现,进而按照刑法规定以转化之后的罪(转化罪)定罪量刑的情形。共犯转化具有罪质表现异质性、处罚程度趋重性、转化要素法定性的特征。成立共犯转化需同时满足构成基础犯罪、基础犯罪之共犯、对共犯转化持故意态度、实现转化要素及以刑法明文规定为限的条件。在实践中具体认定共犯转化时,应对实行犯、组织犯、教唆犯及帮助犯的不同情形进行类型化分析,并得出是否发生转化并以转化罪定罪处罚的结论。

【关键词】 共犯转化 转化犯 转化要素 法教义学

 

电子证据的形成与真实性认定

汪闽燕[15]

【内容摘要】 我国修订后的三大诉讼法都将电子证据作为一种新的证据,使电子证据在司法实践中日益发挥重要的作用。但是由于没有一个明确的电子证据的概念,在收集、保全、审查、判断、运用电子证据方面也没有统一的标准,因此电子证据在司法实践中受到诸多限制。本文探讨电子证据的概念与特征、考察电子证据的形式及司法实践,从而探索建立和完善电子证据真实性的认定规则体系。

【关键词】 电子证据 真实性 认定规则



[1] 作者单位:苏州大学王健法学院。本文为司法部国家法治与法学理论研究课题“社会管理创新与社会组织法治化研究”(12SFB2008)、教育部人文社会科学重点研究基地苏州大学中国特色城镇化研究中心资助课题 (GJ213129)的阶段性成果,并同时属于江苏高校“2011计划”区域法治发展协同创新中心成果,且受到“区域法治发展类型比较研究”课题专项经的资助

[2] 作者单位:中国海洋大学、浙江工商大学;中国海洋大学。本文系山东省社科规划重大委托研究项目“绿色法律研究”(16AWTJ10)的阶段性成果。

[3] 作者单位:上海财经大学法学院。

[4] 作者单位:厦门大学法学院。本文受到中央高校基本科研业务专项资金项目“金融账户涉税信息自动交换背景下中国的机遇与挑战”(项目号:20720171009)的资助。

[5] 作者单位:西南政法大学。本文系司法部2015年法治与理论研究项目“人身损害赔偿新型疑难问题研究”(项目编号:15SFB2026)的结项成果之一。

[6] 作者单位:中南财经政法大学法学院。本文为国家社科基金重大课题“民间规范与地方立法研究”(项目编号:16ZDA069)及中南财经政法大学中央高校基本科研业务经资助项目的阶段性成果

[7] 作者单位:上海财经大学法学院。本文系由笔者所主持的国家社科基金重大项目“法律文明史”(项目编号:11﹠ZD081)第16个子课题“法的国际化与本土化”的阶段性成果。本文的撰写得到了项目组成员李明倩、马慧玥、陈晓聪、夏草、穆红琴、何艳华、齐凯悦等博士和何元龙、卢煜林、李琴、陈梅等硕士的帮助。

[8] 作者单位:中央党校政法部、四川省委党校。本文是中央党校课题社会治理法治化研究的部成果

[9] 作者单位:复旦大学法学院、复旦大学国家人权教育与培训基地。本文为2014年度教育部国家人权教育与培训基地项目《人权建设与现代国家治理——中国的实践与探索》(项目批准号:14JJD820021)的阶段性研究成果。

[10] 作者单位:宁波大学法学院。本文是司法部2015年国家法治与法学理论研究项目“电子签名证据的认定路径与证据体系”(15SFB2021)的研究成果之一。

[11] 作者单位:华东政法大学社会发展学院。本文系2016年度教育部人文社会科学研究规划基金项目 “三者间劳务供给合同的研究”(16YJA820008)的部研究成果

[12] 作者单位:北京师范大学刑事法律科学研究院。

[13] 作者单位:浙江大学光华法学院。本文受中央高校基本科研业务专项资金资助

[14] 作者单位:西南政法大学。本文系西南政法大学2015年度研究生科研创新计划项目“共犯转化疑难问题研究”(批准号:XZYJS2015002)的研究成果。

[15] 作者单位:法制日报社。



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