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《华东政法大学学报》2017年第4期

来源:中国法学创新网 作者: 日期:2017年08月04日

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认罪认罚从宽制度的理论反思与改革前瞻

樊崇义,中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长、教授、博士生导师

李思远,上海市人民检察院第二分院干部,法学博士

目 次

一、“公检法三机关流水作业模式”的基本缺陷

二、刑事诉讼全流程简化的改革探索

三、刑事诉讼全流程简化的体制障碍

四、刑事诉讼全流程简化模式的未来

摘 要 在不降低证明标准的前提下,被告人的“认罪认罚”使得定罪问题不再具有严格的证明意义,因此对于认罪认罚案件可以采用自由证明的方法,以提高诉讼效率;“认罪”与“认罚”究竟是捆绑还是分离,是否“认罪即可从宽”,不仅关系到被告人认罪认罚的自愿性,还与被告人认罚后刑罚的执行问题息息相关;坚持认罪认罚从宽中的证据裁判原则,就是应当将审判的重点落在量刑的问题上,凸显庭审中量刑的作用与功能,同时也能与证明方法相衔接;对于认罪认罚从宽的案件也应当繁简分流,对其前瞻性构想是应当设置微罪、轻罪和重罪划分的实体标准与程序标准,进一步优化诉讼程序。

关键词 认罪认罚从宽 自由证明 自愿性 证据裁判 繁简分流

 



论刑事诉讼的全流程简化

——从刑事诉讼纵向构造角度的分析

陈瑞华,北京大学法学院教授、博士生导师,长江学者,法学博士

目 次

一、“公检法三机关流水作业模式”的基本缺陷

二、刑事诉讼全流程简化的改革探索

三、刑事诉讼全流程简化的体制障碍

四、刑事诉讼全流程简化模式的未来

摘 要 假如仅仅着眼于审判程序的简化,那么刑事速裁程序的改革将是没有太大空间的。一些地方法院开始从刑事诉讼全流程角度进行程序简化的改革试验,取得了显著的积极效果。有必要从这些改革经验出发,将刑事诉讼全流程简化模式加以推广。目前,受制于我国公检法三机关流水作业的诉讼体制,也受制于我国刑事司法改革的滞后性,这一改革思路存在不少体制上的障碍。但是,在现有体制不发生重大变革的情况下,我们仍然可以提出“三道工序的合并或跳跃”以及“内部审批机制的取消”等改革思路。

关键词 刑事速裁 刑事诉讼的全流程简化 三道工序的合并或跳跃 内部审批的取消

 



认罪认罚从宽的程序性推进

王戬,华东政法大学法律学院教授,博士生导师

目 次

一、认罪认罚从宽推进的程序价值

二、认罪认罚从宽推进的程序理路

三、认罪认罚从宽推进的程序内容

四、认罪认罚从宽推进要防范的程序疏漏

摘 要 认罪认罚从宽顶层设计和制度推进的关键在于让一线办案人员有现实选择的标准和可供切实操作的程序指引。不能将认罪认罚概括为一个原则或制度名称,将其简单地糅合到既有的程序当中去。相较于已有的规定和程序,认罪认罚从宽应着重强调其特质性内容并一以贯之地进行技术规则的补充完善,一方面应按照认罪与不认罪进行程序区分,另一方面在整体设计上应体现程序的逐渐简化内容,从而使繁简分离于具体程序的选择和运行中。中国式认罪认罚的构建要注意制度背景差异和实践运行效果要求,同时要避免可能产生的程序疏漏,在律师实质辩护的制度保障下,真正实现其繁简分流的价值取向与立法任务。

关键词 认罪认罚 从宽协商  程序

 



认罪认罚从宽制度的效率实质及其实现机制

秦宗文,南京大学法学院教授

目 次

一、认罪认罚从宽制度的实质

二、认罪认罚案件单位工作量的压缩

三、认罪认罚案件证明标准的降低

摘 要 认罪认罚从宽制度本质上是权力主导的程序加速机制。国家权力对诉讼进程的强力主导、强调被追诉人的悔过态度和强调以公权力保障查明事实真相,使其根本上有别于辩诉交易。认罪认罚从宽制度下办案效率的提升,有两条主要路径。一是单位工作量的压缩。提高诉讼效率应通过简化程序环节、压缩单位案件工作量来实现,而不应单纯压缩诉讼时间;二是降低部分认罪认罚案件的证明标准。对适用速裁程序的案件,在坚守“排除合理怀疑”主观标准的同时,降低对“证据确实、充分”的客观性要求;对其他案件,应坚守通用的证明标准,但适用简易程序处理的案件,“证据确实、充分”的实际把握可能会有所降低。

关键词 认罪认罚从宽制度 认罪认罚从宽 认罪认罚 证明标准

 



认罪及其自愿性审查:内涵辨析、规范评价与制度保障

赵恒,中国人民大学博士研究生

目 次

一、内涵辨析:认罪及其与特定概念的关系

二、规范评价标准之提倡:理论解读与误区厘清

三、制度保障:维护认罪自愿性的基点

四、余论:未决话题与制度展望

摘 要 认罪是认罪认罚从宽制度适用的核心前提之一,现阶段理论界和实务界对认罪的认识有待更新。认罪不只要求被追诉人承认被指控的犯罪事实,还可能需要承认指控的罪名。认罪因诉讼程序类型的不同而有差异性。认罪有别于自首、自白和坦白。司法机关判断认罪的核心是满足自愿性,且须符合刑罚目的。目前关于认罪的观点可分为“主观标准”和“客观标准”,我国改革宜采用规范评价的标准,司法机关确信“认罪”应满足四项基本条件。实现认罪及其自愿性还有赖于健全证据开示制度、从宽处理制度、律师实质参与制度以及法院审查与救济制度等保障措施。

关键词 认罪 自愿性 刑罚目的 规范评价 制度保障

 



台湾刑事医疗纠纷之课题与出路

张丽卿,台湾“国立高雄大学”特聘教授、台湾“刑事法学会”理事长

目 次

一、前言

二、刑事医疗纠纷的特色

三、刑事医疗鉴定人的角色

四、刑事医疗纠纷的困境

五、解救刑事医疗纠纷困境的展望

六、结语

摘 要 当前台湾的刑事医疗纠纷具有以刑逼民、低定罪率、任意鉴定等特色。为防止医患关系的紧张以及防卫性医疗,应规定医师只承担“重大过失”的刑事责任。刑事医疗鉴定人在过失认定当中扮演的是法院辅助者的角色,该角色可替代、能拒却且有资格的限制。由于医疗知识的不确定、鉴定结果可能有误、法官可以自由心证、跨行知识的困难、鉴定作业的疑虑等因,刑事医疗鉴定面临着被质疑证据有问题、不被法官采纳的困境。对于困境的解除,需从医师说明义务的落实、立法上采重大过失、证据法则的妥善运用、制度上采取专家参审制、开设司法医学课程、改定鉴定作业等方面入手,以应对医疗日益增多的局面。

关键词 刑事医疗纠纷 刑事医疗鉴定人 重大过失 辅助者

 



立法中的“数字理性”问题研究

 徐亚文,武汉大学法学院教授,博士生导师

高一飞,武汉大学法学院博士研究生

目 次

一、立法中“数字理性”的概念解析

二、作为认知方法的“数字理性”

三、作为评价标准的“数字理性”

四、结语

摘 要 立法中的数字理性强调以理性之态度对待立法文本中的数字,包括对立法数字的规律性认知与合理性评判,这一概念的提出源于理性意涵的现代性转变、数字在现代立法中日益重要以及法治中国建设的需求。数字理性以理性主义和经验主义为哲学基础,同时兼具工具意义与价值意义。在认知立法数字的规律时,主要有语言解释、历史解释解析了其演变轨迹、文化解释三种路径,而对立法数字合理性的评判包括必要性论证和适当性解析两方面。

关键词 数字理性 立法数字 理性 合理性

 



人的理性为法律立“法”

——凯尔森的法律认识论及其现实意义

 何雪锋,杭州电子科技大学人文与法学院教师

目 次

一、纯粹法理论的问题意识

二、纯粹法理论的认识论脉络

三、法律认识论的现实意义

四、余论

摘 要 凯尔森的法律认识论复制了康德的哥白尼式革命,在法律领域完成人的理性为法律立“法”的创新。他在继承第一批判与当时欧洲法律思想的问题意识的基础上,追问法律知识何以可能,法律科学何以可能。为此,他对主体的理论理性与法律认识展开反思与批判,从感性认识、知性范畴及其先验演绎、图型、知性原理及其运用等方面建立起完整的法律认识论。法律认识论在今天仍有生命力,影响着法律发展、法律知识评价、法律与科技等内容。尤其在社科法学与法教义学之间的理论对话中,凯尔森的法律认识论能够为双方在研究对象、知识的科学性等问题上的争议做出公允评断,指明发展方向。

关键词 凯尔森 认识论 规范 社科法学 法教义学

 



未来民法典中人格权财产利益的保护模式

李大何,北京大学法学院博士研究生

目 次

一、问题的提出

二、“一元制模式”之弊端

三、我国公开权的创设

四、公开权的独有功能

五、结语
摘 要 随着科技和经济的发展,对人格权财产利益的保护变得越发需要。而传统大陆法系将人格权的财产利益置于人格权制度中予以保护的“一元制模式”,存在着概念体系混乱、救济逻辑混乱、与人格权的价值和目的格格不入、没有前瞻性等弊端,属于在其古老的民法典中打补丁的做法。在我国编纂民法典之际不应效仿。我们应当参照美国法中的公开权,创设一种符合传统大陆法系逻辑的公开权制度对人格权的财产利益进行充分的保护。在检视这一新创设的权利时,我们发现它不仅可以保护人格权的财产利益,还可以对诸如个人特性、特殊财产的形象被擅用等当下法律无法保护的新兴法益予以救济。

关键词 人格权 财产利益 公开权 逻辑体系

 



     混合共同担保的偿债顺序

沈森宏,中国人民大学博士研究生

目 次

一、我国混合共同担保问题涉及的法条和主要学说

二、混合共同担保制度的基础价值:分配正义

三、在混合共同担保制度中实现分配正义:特定条件下的平等说

四、分配正义下的求偿制度

摘 要 混合共同担保是指物的担保和保证并存的担保。理论界对物上担保人和保证人的偿债顺序存在争议,立法上存在法条冲突,司法实践也存在分歧。厘清偿债顺序对于解决混合共同担保的一系列问题意义重大。本文以分配正义作为基础价值,延伸出两个判断标准,得以评判众家学说优劣,并指导规则设计,使责任分配达到均衡之态。在区分连带责任和一般保证的情形下,本文主张特定条件下的平等说,为偿债顺序安排和求偿制度设计提供自洽的逻辑起点。

关键词 混合共同担保 分配正义 物的担保和保证责任平等说 求偿问题

 



标的物检验制度的不足与完善

宋志龙,清华大学博士研究生

目 次

一、主体与资质问题

二、依据问题

三、地点问题

四、效力问题

五、责任问题

六、完善对策

摘 要 民法典的编纂涉及各方面的问题,在交易方式和交易关系日新月异的今天,标的物检验问题尚未得到足够的关注和研究,对于标的物检验制度存在的不足,需要在制定《中华人民共和国民法典•合同编》时进一步完善。本文结合典型案例,分析讨论了标的物检验主体与检验资质问题、检验依据问题、检验地点问题、检验结论的效力问题、第三方检验主体的责任问题等,提出了完善标的物检验制度的对策。

关键词 标的物 检验 资质 效力 责任

 



环境的自然空间规定性对环境立法的挑战

徐祥民,浙江工商大学特聘教授、蓝色文明与绿色法制研究中心主任,历史学博士,法学博士

宛佳欣,中国海洋大学博士研究生

目 次

一、法域围墙与“不守法”的环境问题

二、环境问题对立法权的挑战

三、如何适应环境的自然空间规定性

摘 要 法域与环境问题在空间上存在不一致,其或由生物习性决定,或受风、气等自然力影响,或取决于地理连续性。不一致具体表现为“法域在环境之中”“法域与环境部分重合”以及“环境在法域之中”三种情况。在前两种情况下,相关法律即使充分运行也不足以解决其所处或所涉空间内的环境问题;在后一种情况下,由于执法权效力域无法包裹环境的空间范围,所以相关执法机关再严格执行法律也不足以解决执法权所处或所涉空间内的环境问题。环境法适应环境的自然空间规定性的途径有三,即跨法域合作、总量分解、实行权力主体和责任主体合一的安排。

关键词 环境保护 自然环境 环境立法 自然空间规定性

 



我国过错解雇制度的不足及其改进

——兼论《劳动合同法》第39条的修改

王倩,同济大学法学院副教授,法学博士

目 次

一、法理基础混乱及其厘清

二、封闭式列举僵化及其转型

三、行使过错解雇权的除斥期间缺位及其引入

四、《劳动合同法》第39条的具体修改方案

摘 要 我国过错解雇制度存在三大问题:第一,立法者和学界对过错解雇的法理基础认识不清,过错解雇的本质是劳动者严重违约时用人单位的救济手段,所以过错解雇的实体性条件应该是劳动者严重违反了劳动义务或者附随义务;第二,封闭式列举的立法模式导致了不周延、滞后、僵化等问题,为了兼顾确定性和灵活性,应该转变为开放式列举,在列举典型解雇事由之后增加一个兜底性条款;第三,行使过错解雇权的除斥期间缺位,仅适用权利失效理论仍有不足,应该明确规定为期三十日的除斥期间。基于以上思考,可以设计出《劳动合同法》第39条的具体修改方案。

关键词 过错解雇 法理基础 兜底性条款 除斥期间 《劳动合同法》第39条

 



上下级检察院办案指导关系研究

周晓霞,中国政法大学博士后流动站研究人员、国家检察官学院讲师

目 次

一、上下级检察院办案指导关系的内涵

二、上下级检察院办案指导关系的模式类型

三、影响上下级检察院办案指导关系的因素

四、民行检察业务条线上下级检察院办案指导运行现状及优化策略

摘 要 加强上级检察院领导,充分发挥下级检察院检察官独立办案的积极作用,是检察机关聚焦监督主责主业,全面加强新形势下检察监督工作的重要保证。本文厘清上下级检察院办案指导关系的内涵外延和五大模式类型,通过对影响上下级检察院办案指导关系的三大影响因素的分析,力图在检察官办案责任制改革背景下,立足民事行政检察监督业务条线上级检察院对下办案指导工作的运行现状及存在的问题,提出优化民行检察业务上下级检察院办案指导工作的合理化建议。

关键词 上下级检察院 办案指导关系 检察一体 检察官独立 办案责任

 



合同合法性的审查机制

——以法国经验为视角

 李世刚,复旦大学法学院副教授

目 次

一、对“客体”合法性的审查

二、对“约因”合法性的审查

三、对形式合法性的审查

四、法国债法改革的新方案

五、法国法的特点

六、中国法的对照

摘 要  在法国法上,合同合法性审查机制的功能与目的在于确保当事人的意思自治不成为侵害“社会一般利益”或者“个体利益”的工具。为确保法官审查的全面以及便利,审查在多个层面展开(如条款、目的、形式等);审查的依据是被认定为公共秩序的规则,它们是经过筛选与类型化的各种具体利益在法律上的表达和固化;判定违法的标准是合同构成对上述利益的侵害;法官根据被侵害利益的类型对违法合同进行制裁(绝对无效或相对无效)。中国法在审查依据上既有“客观标准”,也有实质的“利益标准”;在效力上,违法合同绝对无效,而不允许对侵害个体利益的违法合同适用相对无效。由此法官的裁量权和当事人的自治范围被不当制约。合同合法性的审查最终绕不开司法审查,中国法应重视法官在此方面的权威,确立与其审查职权相符的审查标准以及采取不同制裁措施的可能。

关键词 合同内容 约因 违法合同 合同无效 法国合同法

 



论作为政治性立法的1811年《奥地利普通民法典》

 王银宏,“2011 计划司法文明协同创新中心”研究人员、中国政法大学法律史学研究院副教授,法学博士

目 次

一、奥地利编纂统一民法典的必要性

二、自然法法典编纂中的政治性立法

三、马蒂尼和蔡勒对1811年《奥地利普通民法典》编纂的影响

四、自然法、罗马法与1811年《奥地利普通民法典》

摘 要 1811年《奥地利普通民法典》的编纂可追溯至1766年纂成的混合了自然法与罗马法内容的《特雷西娅法典》。奥地利民法典的编纂受到政治权力和皇帝个人偏好的影响,编纂工作时断时续,在约瑟夫二世和利奥波德二世时期分别颁布了《约瑟夫法典》(1786年)和《约瑟夫法典》的修正案(1791年)。通过马蒂尼和蔡勒的努力,法典编纂的自然法基础以及自然法与实证法之间的有机联系被建构起来。马蒂尼的自然法理论观念和蔡勒的法典编纂工作使得1811年《奥地利普通民法典》最终成为一部深受自然法影响的“罗马法法典”。

关键词 1811年《奥地利普通民法典》 自然法法典 “马蒂尼草案” 蔡勒

 



“文明论”视野下的晚清中国及其对外关系

——以《中国评论》(1872-1901)为考察对象

 赖骏楠,上海交通大学凯原法学院讲师,法学博士

目 次

一、引言

二、“文明”的位阶

三、“文明化”中国

四、结论

摘 要  “文明论”是理解19世纪中外关系史的一个重要线索。作为19世纪“侨居地汉学”的重要平台之一,《中国评论》也正是在这一框架下来界定和描绘晚清中国的国际地位和对外关系。在“文明”的性质和等级方面,《中国评论》将中国界定为“古代文明”,亦即承认其具有部分“文明”特质,但其“文明”等级又明显低于西方基督教“文明”。另外,《中国评论》极为鲜明地坚持基督教作为最高“文明”的实质构成部分。在中国应如何实现更高“文明”这一问题上,《中国评论》提出了包括完善基础设施建设、改良国内法律、接受近代欧美国际法规则等要素在内的较为完整的改革方案,尤其强调以全民改宗基督教来作为道德与信仰的改良方案。与此相关的是,在对待由传教所引发的各种中外冲突时,《中国评论》的作者几乎一致主张军事干预,以捍卫传教权利,乃至捍卫借传教权改造中国基层社会结构的权利/权力。

关键词 《中国评论》 文明 基督教 干预

 



不履行法定职责行政案件司法审查强度之检讨

 姜鹏,中国社会科学院研究生院博士研究生,美国宾夕法尼亚大学访问研究员

目 次

一、秩序性审查模式与合目的性审查模式并存的司法实践

二、比较法视野下不履行法定职责行政案件的司法审查强度

三、完善合目的性司法审查模式的条件及具体方向

四、结语:认真对待合目的性司法审查模式

摘 要 我国法院在不履行法定职责行政案件的司法审查强度方面存在差异,具体体现为“是否存在法定职责”“履行法定职责是否可能”以及“是否实质履行了法定职责”这三个审判基准上的不一致。这反映出我国理论上存在秩序性审查模式与合目的性审查模式两种理想类型。从国外的司法实践中看,英、美、法、德四国对不履行法定职责行政案件的司法审查都具有合目的性司法审查模式的制度装置。鉴于我国目前已经基本具备了将不履行法定职责行政案件的合目的性审查模式引入制度的条件,下一步在合目的性司法审查模式的完善上应立足于司法审查标准的细化、区分合理性与专业性审查、完善不同层次的义务来源体系、考量对基本人权的侵犯程度以及进行必要的理论借鉴。

关键词 不履行法定职责行政案件 审判基准 司法审查强度 合目的性司法审查模式 





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