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《法学研究》2017年第4期

来源:中国法学创新网 作者: 日期:2017年08月04日

·亲属法的传承与现代化·

夫妻财产制与财产法规则的冲突与协调               裴  桦(3

夫妻共同财产的潜在共有                           龙  俊(20

婚姻家庭立法的同一性原理

——以婚姻家庭理念、形态与财产法律结构为中心     金  眉(37

家庭法与民法知识谱系的分立                       刘征峰(56

法律概念是重要的吗                               雷  磊(74

方法论演进视野下的中国法律实证研究               雷鑫洪(97

司法解散公司事由的实证研究                       李建伟(117

预防刑法的扩张及其限度                           何荣功(138

刑事诉讼法中的侦查概括条款                       艾  明(155

《印中搜闻》与19世纪早期西方人的中国法律观       李秀清(173

·马克思主义法学专论·

党政体制如何塑造基层执法                         陈柏峰(191







夫妻财产制与财产法规则的冲突与协调        裴桦

内容提要:夫妻财产制是规范夫妻财产关系的法律制度,涉及夫妻财产的归属(取得)、变动、权利行使、债务承担、清算与分割等多个环节,每一个环节都可能与财产法规则产生冲突。理论界和实务界较为关注的冲突主要在五个方面:在财产归属方面、物权变动方面和权利行使方面夫妻财产制与物权法规则的冲突,在夫妻债务认定、夫妻间赠与问题上夫妻财产制与合同法规则的冲突。前两个冲突是表面上的冲突而非实质性冲突,针对婚姻内部即夫妻之间的财产关系,应当适用婚姻法的夫妻财产制。第三和第四个冲突是实质性冲突,而且是法律本身的冲突,针对婚姻外部即夫妻与第三人的关系,应当适用财产法规则。最后一个冲突也是实质性冲突,但不是法律本身的冲突,而是法律适用中的冲突,应根据不同情况作出不同的选择。

关键词:夫妻财产制 财产法 夫妻共同财产 夫妻债务 夫妻间赠与

作者:裴桦,大连海事大学法学院教授。


 

夫妻共同财产的潜在共有       龙俊

内容提要:我国现行夫妻共同财产制度应该解释为潜在共有。就夫妻内部关系而言,采取潜在共有理论可以彻底解放夫妻间的财产分配规则,避免受到财产权取得规则的不当干扰,有利于进行精确化的价值判断。就夫妻对外关系而言,采取潜在共有理论可以避免夫妻财产关系的复杂化危害交易安全。在潜在共有理论下,“婚姻法解释三”第10条中的登记在夫妻间只有“偏好推定”作用。婚姻法第17条第1款第4项、“婚姻法解释二”第22条、“婚姻法解释三”第7条都是与夫妻共同财产制无关的意思表示解释规则。现行法对于共同债务区分内部关系和外部关系的模式应予肯定,但是在风险控制的力度方面还有完善空间:应该肯定夫妻间的追偿请求权,并区分内部和外部证明责任分配规则;“为夫妻共同生活所负的债务”范围过窄,应该扩张为“夫妻共同从中受益的债务”;非举债方承担债务的责任财产范围应该限缩于共同财产以及离婚时从共同财产中分得部分。

关键词:夫妻共同财产 潜在共有 夫妻共同债务 交易安全

作者:龙俊,清华大学法学院副教授。

 

 

婚姻家庭立法的同一性原理——以婚姻家庭理念、形态与财产法律结构为中心    金眉

内容提要:从传统到现代社会,中国人的婚姻家庭理念、形态与财产法律结构发生了巨大的变化,有关婚姻与家庭的观念与生活呈现多元的状态。婚姻不再具有在古代那样的当然的意义,但仍然被视为男女结合的主流方式;单一的宗法意蕴已经转变为传宗接代与生育乃至不生育并存;婚姻仍然具有联姻的功能,只是其重心与往昔已有根本的不同,那就是两个姻亲家庭都要服务于新建立的小家庭,但中国人内置于婚姻家庭中的人生意义追求并没有改变。不论在农村还是城市,夫妻关系都成为家庭关系的主轴,传统的家庭同居共财制为夫妻财产制所取代。夫妻内部的财产关系、与扩展家庭的关系和与双方父母的关系分别受到挑战,但传统的共同、协助、孝道以及男女平等的新传统仍然是人们尊重的价值,对此立法者应有足够的尊重。

关键词:婚姻家庭法 同一性原理 从夫居 同居共财 夫妻财产制

作者:金眉,中国政法大学教授。

 

 

家庭法与民法知识谱系的分立    刘征峰

内容提要:作为一种独立的范式,家庭法是被人为创造的。此范式意义上家庭法的生成与民法科学的发展如影随形。民法的科学化从一开始就具有明显的财产法指向,家庭法实际上被排除在外。虽然家庭法的权威性来源经历了从专制的自然伦理秩序到由人权和基本权利所构成的客观价值秩序的转变,但其言说方式的形而上特征依然存在,由此区别于民法科学中那种建立在体系融贯性基础之上的论证。在此过程中,以比例原则为核心的价值体系思维方法被引入家庭法。现代家庭法将其科学性诉求转向了形而下的经验主义,表现出对社会科学的高度依赖。这一伽利略传统的科学化进路与民法所秉持的希腊传统科学化进路存在明显的区分,形成了民法思辨实证主义和家庭法经验实证主义的分立。无论是在形而上还是形而下层面,家庭法都呈现出了明显的开放性特征,与外部知识体系存在高度的牵连。家庭法与民法知识谱系上的分立决定了民法典中财产法与家庭法“法律构造艺术”上的分裂。我国家庭法的知识转型已经初露端倪,但步伐明显慢于民法。

关键词:知识谱系 民法 家庭法 科学 人权 范式

作者:刘征峰,中南财经政法大学讲师。

 

 

法律概念是重要的吗    雷磊

内容提要:目前国内法理学界对于法律规范的研究要远远超过法律概念,一个重要原因或许在于受到“法理论上的规范主义”的影响。其中强规范主义立场认为,法律概念没有自身意义和语义所指,完全由包含它们的法律规范来决定甚至穷尽。对此可从性质论与功能论两方面进行反驳。在一般意义上,概念是对象的属性在观念中的呈现,是思维的工具,无法被还原为语词,也不由语言层面的规范来决定和穷尽。在法律语境中,法律概念的语义所指是作为制度性事实的法律事实,纯粹规范上的推论分析无法赋予其意义。法律概念在法律推理中发挥着首要功能,很多时候需要由解释者对法律概念的语义进行确证或具体化。特定法律概念是引发特定法律后果的前提,法律概念的语义构成目的论证的界限,有时也会对后者施加论证负担。因此,法律概念是法律规范的基础,也是进行法律思维和推理的根本环节。法理学界需要加强对于以法律概念为中心的一般法学说的研究。

关键词:法律概念 观念论 法律推理 法理论上的规范主义

作者:雷磊,中国政法大学法学院教授。

 

 

方法论演进视野下的中国法律实证研究    雷鑫洪

内容提要:以中国知网收录的法律实证研究文章为主要样本,运用信息化手段进行统计发现,2000年以来,我国的法律实证研究成果在数量和质量上均呈稳步提升态势,预计未来数年也将处于上升发展的趋势。尚在成长中的法律实证研究,面临理论储备不足、科际整合有限、获取资料困难等问题。法律实证研究应以思考中国社会的现实问题为己任,形成科学的方法论,通过多学科合作研究,建立具有本土属性的理论体系,推动中国的法学研究从书斋走向实践,从行动中获取知识。

关键词:法律实证研究 可视化计量分析 法学方法论 法学研究范式

作者:雷鑫洪,中国人民公安大学法学院2014级诉讼法学博士研究生。

 

 

司法解散公司事由的实证研究    李建伟

内容提要:关于一份解散之诉裁判书样本的实证分析发现,被解散公司的“经营管理困难”实质指向“管理困难”而非“赢利困境”,管理困难的根源在于封闭型中小公司的股东人合性障碍导致的治理失灵。据此,将解散之诉的本质定位于治理失灵后的司法权介入,给予部分(少数)股东退出公司的低成本路径,更具立法论上的解释力,也得到裁判实务的经验支持。公司治理失灵的具体表象包括对立股东控制权势均力敌下的公司僵局与对立股东控制权势力悬殊下的股东压制,与此相对应,司法解散公司的事由也存在公司僵局与股东压制的二元化格局。公司僵局在立法论上被视为解散之诉的唯一事由,与裁判现实并不符合,但由于缺乏立法的明确规定等缘由,股东压制作为解散事由的事实在裁判中被淹没与压抑了。相关规范分析与实证研究都发现,将中国式股东压制也即“严重的复合性股东权侵害”添列为解散公司的事由,在我国存在现实的裁判规则方面的需求。由此,我国公司法应构建司法解散公司事由的“二元”格局,涵盖封闭型公司人合性障碍的所有情形,为股东提供更具实效的救济。

关键词:司法解散公司 公司僵局 股东压制 不公平损害 信义义务

作者:李建伟,中国政法大学民商经济法学院教授。

 

 

预防刑法的扩张及其限度    何荣功

内容提要:预防刑法是刑法开放发展、适应社会变迁的产物,它表现出与传统刑法的结构性差异。预防刑法在我国已由碎片化条款转变为类型化立法。刑法中的“秩序安全”具有双面含义,预防刑法追求对法益侵害的事先预防,实现有效的社会控制,却隐含着扩张和模糊刑法干预界限的风险。刑法立法的预防转向是现代社会法律整体价值立场转换的一个具体面相,未来我国预防刑法的发展不可避免,如何防范预防刑法对法治的解构是一个重要问题。限制预防刑法需要从宪法和刑法两方面进行。对于刑法立法而言,关键在于确立法益侵害危险的规范构造,坚持刑法的谦抑性。

关键词:预防刑法 刑法立法 风险社会 刑法谦抑性

作者:何荣功,武汉大学法学院教授。

 

 

刑事诉讼法中的侦查概括条款    艾明

内容提要:大陆法系国家和地区普遍规定了侦查概括条款,规定这一条款的重要原因是兼顾法律保留原则和侦查程序自由形成原则。从性质而言,侦查概括条款既是任务分配规范,也是一般授权规范。因此,侦查概括条款不仅具有抽象的任务指示功能,还有具体的措施授权功能,但这一授权功能仅处于补遗地位。与大陆法系法治发达国家相比,我国的侦查概括条款存在着任务指示功能明显,措施授权功能不彰;侦查概括条款和证据收集概括条款并列规定,内容重复;特别授权条款的数量和规范密度不足,难以保障侦查概括条款的明确性等问题。我国立法机关应当正视上述问题,在借鉴其他国家侦查措施立法经验的基础上,进一步完善侦查程序立法。

关键词:侦查概括条款 特别授权条款 法律保留原则 侦查程序自由形成原则

作者:艾明,西南政法大学教授。

 

 

《印中搜闻》与19世纪早期西方人的中国法律观    李秀清

内容提要:《印中搜闻》(18175月至18224月)是由新教传教士马礼逊和米怜创办于马六甲的一份英文季刊,内容较杂。中国的社会、历史和文化为其主要关注对象。对于中国法律,它集中于刑事法,体现出来的是抨击和否定,具体包括死刑多、执行方法残酷,非法拷问屡禁不绝,地方官失职渎职、司法腐败及奸杀案件不断、道德沦丧等方面。纵向地看,这种抨击和否定,正符合始自19世纪初,西方人评判中国法发生转向,否定中国法的观点渐居主流的趋势,且它在其中起着推波助澜的作用。基督教的优越感和创刊人来华后的处境不如意,是其偏好构建这种中国法形象的两个重要原因。借助于其本身的传播、创办人和主要撰稿人在西方教俗两界的影响及承袭其衣钵的《中国丛报》的流布,《印中搜闻》所体现的负面中国法律观的影响持久而深远。

关键词:《印中搜闻》 马礼逊 米怜 19世纪早期 中国法形象

作者:李秀清,华东政法大学法律学院教授。

 

 

党政体制如何塑造基层执法    陈柏峰

内容提要:与西方国家的执法属于法治系统内部事务不同,中国的基层执法受到了党政体制的深刻塑造。党政体制的轴心是党的领导,组织领导贯穿于条块结构,政治领导内含于其中,思想领导则落实为政治伦理。党政体制通过条条、块块、政治伦理三个维度塑造基层执法,呈现出条条推进执法、块块协同治理、政治伦理嵌入三种机制。“条条”以执法专项行动、执法规范化建设、执法工作考核为内容,通过指标化—竞争性的激励手段,形成了执法推进机制。“块块”以严重问题的专项整治为内容,通过建构“中心工作”的形式,凭借体制压力启动治理协同机制。“执法为民”话语强调执法的群众工作属性,构成了政治伦理的嵌入机制,它可以将条块结构中的权责不对等正当化,为基层执法提供政治合法性。党政体制塑造的基层执法模式,呈现出复杂的实践特征。

关键词:基层执法 党政体制 条块治理 政治伦理

作者:陈柏峰,中南财经政法大学法学院、法治发展与司法改革研究中心教授。






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