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《环球法律评论》2017年第4期

来源:中国法学创新网 作者: 日期:2017年08月04日

马克思主义法学专栏

张文显:推进全球治理变革,构建世界新秩序

——习近平治国理政的全球思维                            (5-20

理论前沿

崔建远:行政合同族的边界及其确定根据                    (21-32

钱玉林:分期付款股权转让合同的司法裁判

——指导案例67号裁判规则质疑                            (33-45

泮伟江:法律的二值代码性与复杂性化约                    (46-59

赵天宝:中国普法三十年(1986-2016)的困顿与超越         (60-69

李少文:民主宪法的工程学                                (70-86

吕翰岳:作为与不作为之区分的目的理性思考

——以德国判例与学说为借镜                              (87-108

刘品新:印证与概率:电子证据的客观化采信                (109-127)

  俊:罗马法上的农地永久租赁及其双重影响              (128-146

环球评论

  丹:强势司法的政治逻辑:匈牙利宪法法院的启示        (147-160

  勇:基本权利干预视角下我国警察强制措施的立法完善    (161-178

国际法研究

余晓汉:论海事赔偿请求限制性与非限制性之识别            (179-192



 

 

马克思主义法学专栏

推进全球治理变革,构建世界新秩序——习近平治国理政的全球思维

张文显(中国法学会,国家司法文明协同创新中心)

内容提要:推进全球治理变革、构建世界新秩序,是新时期党和国家战略决策的基本面向,也是理论研究的重大课题。本文以习近平总书记关于推进全球治理变革、构建世界新秩序的一系列重要论述为指引,就为什么要推进全球治理变革、构建世界新秩序,我们要构建一个什么样的世界新秩序,构建世界新秩序中的中国立场和举措,如何以法治化来引领和保障世界新秩序等问题进行了学理探讨。

关键词:全球治理 民主化 法治化 合理化 全球化 人类命运共同体

 

理论前沿

行政合同族的边界及其确定根据

崔建远(暨南大学法学院/知识产权学院)

内容提要:初始作为行政机关,但并非永远处于行政法律关系之中,可以参与非行政法律关系,充任包括民事主体在内的其他角色。判断国有土地使用权出让等合同是否为实现行政管理职能、目的是否具有公益性,不应将距离合同较为遥远的因素也考虑在内,而应借鉴“近因理论”,或采“直接执行公务说”;抓住合同的主要方面、主要矛盾,而非以次要方面、次要矛盾为据,确定合同应否归属于行政合同之列。将国有土地使用权出让等合同划归行政合同的范畴,意味着让权力从制度的笼子里逃逸出来,行政权力膨胀,对于市场运行更多地依赖权力而非市场规律,这背离了“把权力关进制度的笼子里”的深邃思想和良苦用心,违背了“法无授权不可为”的原则和精神,不符合中共中央、国务院关于完善产权保护制度的坚定立场,会吓阻外商投资于中国,何况行政法体系内部也不自洽,故这种泛化行政合同的理念及设计极不可取。

关键词:行政合同 确定依据 行政优益权 多重角色

 

分期付款股权转让合同的司法裁判——指导案例67号裁判规则质疑

钱玉林(华东政法大学经济法学院)

内容提要:最高人民法院发布的指导案例67号裁判要点认为,分期付款股权转让人解除合同的,不适用《合同法》第167条有关解除合同的规定,理由是分期付款股权转让合同不同于以消费为目的的分期付款买卖合同。该裁判理由与立法和司法实际不符。审判实践中,以生产经营为目的的分期付款买卖合同纠纷远多于以消费为目的的分期付款买卖合同纠纷。交付标的物后分期付款是分期付款买卖合同的本质属性,该指导案例未能根据这一属性分析所涉分期付款股权转让合同能否类推适用分期付款买卖合同的规定,同时混淆了《合同法》第94条规定的解除权与第167条规定的解除权之间的区别,将不能满足第94条规定的解除要件,阐释为不适用第167条的理由。事实上,股权转让合同对买卖合同有关规定的参照适用,与对合同法总则的适用是不矛盾的,该指导案例的裁判规则引人误解,殊值反思。

关键词:分期付款股权转让合同 《合同法》第167条 合同解除 指导案例67

 

法律的二值代码性与复杂性化约

泮伟江(北京航空航天大学法学院)

内容提要:复杂性是无数个要素之间无数种连接的可能性。它是世界存在的基本状态与特征。秩序是化约世界复杂性的结果,是特定要素之间通过演化形成稳定的关联性,由此形成系统(秩序)与环境(世界)之间的复杂性落差。复杂性又可以区分为世界的复杂性与情境的复杂性。法律系统“合法/非法”的二值代码性特征,既是法律系统化约世界复杂性的结果,同时也为法律系统最大限度地应对与处理“情境复杂性”提供了条件,施加了限制。具有二值代码性特征的现代法律系统,在当代中国社会转型中扮演了重要而关键的角色。

关键词:二值代码性 环境复杂性 偶联性 决策过程的合理性 社会分化

 

中国普法三十年(1986-2016)的困顿与超越

赵天宝(西南政法大学应用法学院)

内容提要:普法是我国政府为了普及法律知识和培育法治观念开展的专项活动。1986——2000年普法的目的是法律秩序的塑造,相应策略是国家管理从政治调控向依法治理转变。2001——2016年普法的目的是法治观念的提升,相应策略是促进受众从认知期望向规范期望转变。经过三十年的努力,国家已初步建立起“过程——结果”的双重控制机制,在坚持国家普法系统正常运转的同时,不断扩大社会普法系统的宣传度和影响力。然而,由于系统的复杂性和偶在性,导致普者与受众、普法与立法、普法与守法等系统中涌现诸多悖论,普法实效仍有待提升。是故,超越这些悖论,逐步加强普者系统与受众系统的沟通机制,实现普法系统与其环境的“结构耦合”,从倚重形式向提升实效转变,应当成为我国未来普法的指针。

关键词:普法 受众 卢曼 系统论

 

民主宪法的工程学

李少文(中央党校政法部)

内容提要:从社会契约理论推导出的民主宪法凝聚了人民的意志,表征民主、组织国家、维持民主是其使命。宪法工程学兴起于新兴民主国家制度选择的实践,它能够回应宪法与民主的关系,阐释民主如何在宪法之中加以贯彻,亦发现宪法如何控制民主。它是理解宪法内涵、实现宪法效力与发挥宪法功能的新的理论路径。这种路径不仅包括了设计民主的逻辑,也涵盖了宪法如何通过制度结构和组织功能维持政治过程的运作并促进审议民主,如何通过政治活动参与者与宪法的互动关系确保宪法效力并推动宪法发展。通过厘清乃至建设宪法工程,宪法作为根本法的地位和功能才能完全彰显。宪法工程学广泛运用于宪法建立国家和民主转型的过程之中,也是理解民主运行的思路,它充分体现了宪法的结构性特征和组织化功能,通过设计民主制度并控制民主过程实现宪法的目标。

关键词:宪法工程 民主宪法 制度技术 政治过程 宪法设计

 

作为与不作为之区分的目的理性思考——以德国判例与学说为借镜

吕翰岳(清华大学法学院)

内容提要:不作为犯在本体结构和规范标准上有其特殊性,而在多义举止方式及“通过作为的不作为”等场合,作为与不作为的区分成为问题。在德国,不真正不作为犯有其独特的法定要件和法律后果,区分作为与不作为对我国司法实践的意义在于,是否通过保证人地位限缩处罚范围。根据这一目的指引,停止能量投入应被合目的地理解为能量不投入即不作为,其他特定方向上的能量投入皆为作为。该标准适用于真正的多义举止方式和中断救助,而“逆形态参与”、原因自由不作为和作为与不作为的竞合都不是真正的行为形态区分问题。

关键词:不作为 保证人地位 刑法任务 安乐死 法益保护

 

印证与概率:电子证据的客观化采信

刘品新(中国人民大学法学院)

内容提要:大规模案例的统计分析表明,司法人员对电子证据的采信水平堪忧。这源于电子证据的专业性同自由心证原则之间的天然冲突。要破解该体制性障碍,应当构建客观化的采信机制。这一要求暗合我国强调印证证明模式的传统,但是必须着手理论再造,即通过创设关于电子证据的“孤证绝对否定”、“不同节点印证”、“属性痕迹补强”、“区间权衡”等规则,打造虚拟空间的印证体系。在数据科学时代,还可以基于概率的乘积规则设计电子证据印证公式,进一步实现电子证据的概率化采信。从注重经验判断转向追求客观量化,是电子证据采信的未来走向。

关键词:电子证据 证据采信 印证 概率 证明模式

 

罗马法上的农地永久租赁及其双重影响

李  俊(中南财经政法大学法学院)

内容提要:窥视农地租赁体系中的永久租赁制度,可探求大陆法系农地权利结构演变的内在逻辑。罗马法借助租赁权继受了希腊永久租赁中的“永佃”特质,以占有财产性永佃利益的方式实现了农地的稳定利用。土地改良责任和最低租金规则成为农地“永久”租赁中的核心要素,但租赁期间则与租赁性质相脱离。罗马法上农地租赁制度的发展对后世私法产生了双重影响:一方面,多元化的租赁方式丰富了物的利用形态,形成了不同类型的“具体所有权”,并促发了列举式的所有权模型;另一方面,永佃权的核心要素被农地租赁合同所吸纳,后者逐步承担起用益物权的功能,并成为当代大陆法系农地利用制度的核心。得益于农地永久租赁制度,农地占有和所有之间的关系在现代私法中获以厘清,并形成了“多元所有权—以租赁为中心的农地利用”的双层农地权利结构范式。农地永久租赁的历史解析和大陆法系农地结构的嬗变,亦为中国农地经营权的构建提供了参考,即在坚持集体土地所有权的基础上,以租赁权为工具实现农村集体经济、农村集体经济组织的成员利益和其他经营人的经济利益。

关键词:租赁 永佃权 多元所有权 土地改良 经营权

 

环球评论

强势司法的政治逻辑:匈牙利宪法法院的启示

赵  丹(国家检察官学院)

内容提要:二十世纪九十年代初期匈牙利建立的宪法法院一度被誉为世界上最强大的宪法法院,它主动介入政治、社会、民生保障等热点问题,成为匈牙利转型过程中不可小觑的政治力量。匈牙利宪法法院的强势并不是产生于制度真空中,而是宪法制度和具体政治力量复杂交互作用的产物。建立宪法法院是各派政治力量寻求“政治保险”的结果;修宪赋予了宪法法院较高的宪法地位;而宪法的不完善又迫切需要宪法法院弥补疏漏并赋予宪法全新的内涵;同时,转型阶段的匈牙利迫切需要获得国际承认,宪法法院成为该国在西方首要的国际关系资产,各派政治力量接受了宪法法院的强势;匈牙利转型初期多党格局稳定但民主治理效能低下的政治生态,也构成了宪法法院强势运行的政治需求。

关键词:宪法法院 政治逻辑 政治保险 政治需求

 

基本权利干预视角下我国警察强制措施的立法完善

蒋  勇(西南政法大学法学院)

内容提要:基本权利所具备的人权制度化特征,使得基本权利理论成为部门立法的重要理论依据。警察强制措施极有可能构成对基本权利的干预,应当接受基本权利干预正当化要件的检验。我国警察强制措施在立法位阶上突破了法律保留原则,在体系构造上违反了比例原则,在运行过程中缺少司法令状。基本权利理论的植入在我国存在一定的难度,这表现在立法过于简略而政策增长过多导致警察强制措施授权的合法性质疑。违法和犯罪的二元制裁体系形成我国警察任务的双轨特征,“项目制”运作与压力型体制构成我国警察权控制的主要途径。以《人民警察法》的修改为契机,完善警察强制措施的相关立法,需要在观念上实现立法先行与宪法统摄,在制度上寻求基本权利与警察法的规范联结。

关键词:基本权利 警察强制措施 合法性 二元制裁体系 行政权

 

国际法研究

论海事赔偿请求限制性与非限制性之识别

余晓汉(武汉大学法学院)

内容提要:我国《海商法》第十一章借鉴吸收1976年《海事索赔责任限制公约》,规定了海事赔偿责任限制制度。从整体把握国内法和国际条约的解释规则出发,通过分析相关海事司法解释和典型案例所体现的法律解释方法可见,尽管不排除在未来司法实践中采用其他法律解释方法的可能,但为保障海事法律适用的稳定性、可预期性和国际趋同性,海事赔偿请求限制性与非限制性的认定应当坚持以立法者目的解释和文义解释为主,并进行合乎逻辑的论证说理。鉴于该公约第2条第1款规定的限制性海事赔偿请求ac项与de项在文义上存在重叠,认定有关海事赔偿请求的限制性与非限制性更应重视考察立法目的。我国现阶段可进一步确立两项规则:第一,1976年《海事索赔责任限制公约》与我国《海商法》对相关公共利益的保护具有有限性和层次性,司法实践还强调法律关系的相对性,并非凡是涉及公共利益的海事赔偿请求均为非限制性。第二,某项海事赔偿请求若在文义上可归于《海商法》所保留的该公约第2条第1de项的范围,尽管也可归于该条款ac项的范围,仍应认定为非限制性海事赔偿请求;若在文义上不能归于第2条第1de项,而可纳入该条款ac项的范围,则应认定为限制性海事赔偿请求。

关键词:海事赔偿请求 责任限制 限制性 非限制性 法律解释方法








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