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《政治与法律》2017年第10期

来源:中国法学创新网 作者: 日期:2017年10月10日

*主题研讨——被害人教义学的发展:刑事责任的分配与被害人自我保护

被害人教义学在德国:源流、发展与局限 车 浩 / 2

“互联网+”时代中的刑事需罚性判断

——以被害人教义学为视角 龙天鸣 李金明 / 17

被害人教义学核心原则的发展

——基于侵犯公民个人信息罪法益的反思 王肃之 / 27

*经济刑法

二元集合法益与累积犯形态研究

——法定犯与自然犯混同情形下对污染环境罪“严重污染环境”的解释 李 川/ 39

污染环境罪中的“违反国家规定”的分类解读

——以法定犯与自然犯的混同规定为核心 石亚淙 / 52 

 专 论

国家监察立法预案仍须着力完善 童之伟 / 66

有限责任公司股权转让法律制度研究

——基于我国《公司法》第71条规范之解释 蒋华胜 / 77

论公海自由与公海保护区的关系 张 磊 / 91

美国法上的网约车监管理论与实践

——兼评七部门《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》 楼秋然 / 100

*争鸣园地

指导性案例裁判要点不能背离原案事实

——对最高人民法院指导案例67号评论与展望 吴建斌 / 113

中国出租车行业的行政法分类规制

——以“行政特许”和“普通许可”的区分为视角 翟 翌 / 126

*实务研究

行政诉讼中举报人原告资格的审查路径

——基于指导案例77号的分析 黄 锴 / 138

环评审批的司法审查之困境与克服 阮丽娟 / 150







*主题研讨——被害人教义学的发展:刑事责任的分配与被害人自我保护

编者按:在刑法教义学的理论视域中,被害人教义学是颇具特色的子学科,其溯源于犯罪学中的被害人学,从被害人视角切入刑法问题,将传统的行为人单维视角的理解模式,改变为“行为人-被害人”双维视角的理解模式。现阶段我国刑法学界对被害人教义学的研究还不是很充分,相对集中在诈骗、非法集资等行为人与被害人互动明显的具体案件中的被害人研究,以及被害人需保护性减损情形下的责任承担与量刑等方面。随着科技与社会的发展,刑法教义学理论上所进行的相应调整,总体而言是从预防有效性的角度重新进行风险分配。社会成员尤其是经济生活、网络生活的参与者将面临新一轮的责任调整,“受害者”也将面临新的责任分担,即从刑事政策展开,考察被害人予以刑法保护的必要性和保护程度。被害人教义学的理论,触及如何看待被害人,如何理解刑法的手段和任务,如何为刑法在社会治理体系中准确定位等基础性问题,故围绕着这样一些基础性观念的争论,很难形成完全一致的意见。本刊此次选刊三篇文章,旨在揭示和探讨一个新的视角:以被害人教义学的理论来评价和理解现代社会中的交往行为,框定信息网络社会中公民自由与国家主权的界限,并期待建设一个更具包容性和解释力的被害人教义学理论体系,带动刑法理论的革新,推动刑法学、犯罪学、刑事政策学的互动,回应社会发展与实务需求。

 

被害人教义学在德国:源流、发展与局限

车浩(北京大学法学院,北京 100871)

摘要:德国的被害人教义学肇始于刑法分论若干具体罪名的研究,从被害人自我保护和刑法辅助性原则的视角研究个罪,主要集中于诈骗罪中的被害人因素。之后被害人教义学持续发展,从最初涉及的诈骗罪和侵害私人秘密罪出发,不断地向越来越多的构成要件扩展和蔓延,并试图在分则体系与总则体系之间架起桥梁。与此同时,被害人教义学也面临着各种争议,比较基础性的争议集中于对刑法辅助性原则的不同理解及这种思想在刑事政策的导向上是否正确。目前德国的刑法教义学仍处于不断深化、渗透、传播及争取共识的进程中。从被害人视角切入刑法问题,将传统的行为人单维视角的理解模式,改变为“行为人-被害人”双维视角的理解模式,这才是被害人教义学的概念应当承载的使命和理论目标。被害人教义学能够在规范层面上理解并规范化地处理被害人的行为对行为人的影响,通过一般性的理论构建回应被害人的规范需求。一个更具包容性和解释力的被害人教义学理论体系将给未来的刑法理论革新带来深刻的影响。

关键词:被害人教义学; 刑事辅助性; 刑事政策;“行为人-被害人”双维视角

 

“互联网+”时代中的刑事需罚性判断——以被害人教义学为视角

龙天鸣 李金明(北京理工大学法学院,北京100081)

摘要:时下关于网络犯罪的研究形成了一种简单的逻辑模式,即危害行为作为底数,借助网络传播实现了指数爆炸并可使社会危害性无限地扩展。这首先忽视了对“底数”的需罚性判断,是对教义学思维的偏离。应当以被害人教义学为切入点,展开新型问题的教义学思考。我国对于被害人教义学的研究整体上缺乏观念的一致性、表述的统一性,以“免责效果”为单位可以简单梳理为:被害人自陷风险≤被害人承诺≤被害人自我答责。在刑事政策中运用被害人教义学理论对网络灰色行为做出宽容与缓和评价,有利于培养国民的网络理性,更好地融入“互联网+”时代,并且网络刑法理论在吸收被害人教义学理念后对于个案分析也可展现其独立思考的价值。

关键词:“互联网+”;被害人教义学;被害人承诺;网络刑法;网络犯罪

 

被害人教义学核心原则的发展——基于侵犯公民个人信息罪法益的反思

王肃之(武汉大学法学院,湖北武汉 430072)

摘要:随着侵犯个人信息犯罪的增多,我国《刑法》增设了侵犯公民个人信息罪,但法条中未能对该罪的法益作出提示。被害人教义学的核心原则为被害人的保护可能性与需保护性,这一原则在解释德国与个人信息有关的犯罪中具有合理性,但是在用于解释我国《刑法》侵犯公民个人信息罪法益的过程中却发现原有的解释路径需要修正。在最终得出侵犯公民个人信息罪的法益为公共信息安全的同时,也实现了被害人教义学的核心原则判断路径由平面结构向纵向结构转变的理论发展。

关键词:侵犯公民个人信息罪;被害人保护;公共信息安全

 

经济刑法

二元集合法益与累积犯形态研究——法定犯与自然犯混同情形下对污染环境罪“严重污染环境”的解释

李川(东南大学法学院,江苏南京 211189)

摘要:司法解释对“严重污染环境”列举的十七种具体情形属性各异,导致污染环境罪认定存在行为犯与结果犯交叉、法定犯与自然犯混同以及直接结果和间接结果混同的难题。这背后的原因在于环境法益人本主义、生态主义与秩序主义的定位纷争以及污染环境罪实害犯抑或抽象危险犯的定性困境,进一步探究其教义学根源则在于揭示集合法益的一元主义定性之弊。从发生学意义言之,集合法益应具备目标属性的个体法益和基础属性的超个体法益之整合二元性,受其决定环境法益应界定为以个体法益保护为目标的生态环境体系性法益。进一步根据集合法益和环境法益的特点,可以确定污染环境罪的累积危险犯属性,进而明晰“严重污染环境”作为界定累积危险机能的对象局部破坏性、普遍实施可能性和个体法益威胁性之三元特征。

关键词:污染环境罪;严重污染环境;集合法益;累积犯

 

污染环境罪中的“违反国家规定”的分类解读——以法定犯与自然犯的混同规定为核心

石亚淙(中国社会科学院法学研究所,北京 100009)

摘要:我国《刑法》对污染环境罪的罪状描述中除了“违反国家规定”之外均是完整的行为描述,没有将“国家规定”的内容具体化。该罪状描述了公害型和环境效用侵害型两种类型,公害型污染环境罪侵害的是人的生命健康,所有的行为都应当处罚,此时“违反国家规定”不具有实质意义;环境效用侵害型污染环境罪侵害的是一种近似财产的利益,不可能完全禁止这种侵害行为,需要通过“国家规定”许可部分行为。被违反的“国家规定”,应当被限定为与环境犯罪保护法益相关的国家规定。

关键词:污染环境罪;违反国家规定;法益;公害;环境效用

 

专论

国家监察立法预案仍须着力完善

童之伟(华东政法大学法律学院,上海200042)

摘要:推进国家监察立法的研究已比较深入,有些意见已获我国法学界普遍认同。监察体制改革是我国政治体制的重大改革,没必要抢时间赶进度,也不必赶在下一届全国人民代表大会召开时通过改革国家监察体制所需的法律。可以考虑将全国人大审议表决监察立法的时间推迟到2019年或更晚。如果为建立国家监察体制而修改宪法、制定相关法律的路线图时间表不能调整,也完全可以理解,不过,此种情势下最好制定出一部包括监察机关组织、权限,监察程序和监察官等方面内容的综合监察法,应考虑从制定综合性的监察法的形式、调整对象的范围、职权、工作责任制等十四个具体方面完善现有的改革设想。

关键词:监察委员会;监察立法;监察机关;留置;职务犯罪

 

有限责任公司股权转让法律制度研究——基于我国《公司法》第71条规范之解释

蒋华胜(西南政法大学民商法学院,重庆 401120)

摘要:我国《公司法》第71条对有限责任公司股权转让的规则作了基本规定,其对公司章程以及默认条款对股权转让限定范围未作阐明,理论界与实务界的理解和适用存在分歧。有限责任公司股权转让法律规范具有任意性特点,可以排除或替代公司法的创新功能。公司章程作为裁判法源地位的制度性安排已确立,应区分制定公司章程与修订公司章程的不同机理对限制股权转让效力的影响。对于公司章程中“禁止股权转出”或“强制股权转让”的约定,应作具体分析后才能在司法上予以适用。应将其他股东同意权和股东优先购买权作为公司法上的标准法律文本。应坚持私法自治原则,司法谨慎介入公司运营空间。对于股东与股东外之第三人订立的股权转让合同应当依法确认其合同效力。法律规范解释应肯定“其他股东同意权”与“股东优先购买权”以及股东对外转让股权合同有效,以更大的自治空间与效力范围厘定公司法规则任意性与强制性之间的界限并平衡各方利益。

关键词:股权转让;任意性规范;优先购买权;同意权;形成权;公司章程

 

论公海自由与公海保护区的关系

张磊(华东政法大学国际法学院,上海 200042)

摘要:对于是否应当构建公海保护区,各国存在较大分歧。该问题的关键在于如何理解公海自由与公海保护区的关系。从理念、内容和执行层面,两者的关系可以解读为自由秩序与全球治理的关系、习惯权利与条约义务的关系以及船旗国管辖权与沿海国管辖权的关系。通过对这三个层面的分析可以发现,公海自由与公海保护区之间是相互融合、相互促进和相互平衡的关系。这种关系一方面承认公海自由与公海保护区之间的确有矛盾,另一方面也表明矛盾发展的结果将形成一种公海生物多样性养护与可持续利用的新秩序。如果能够以发展的观点看待两者关系中的矛盾,那么就应当支持公海保护区的构建。

关键词:公海保护区;公海自由;生物多样性;全球治理;管辖权

 

美国法上的网约车监管理论与实践

——兼评七部门《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》

楼秋然(中国政法大学民商经济法学院,北京 100088)

摘要:美国法上的网约车监管理论与实践对于“去管制”以及网约车司机、乘客、其他利益相关者的保护不足问题进行了通盘考量。目前的美国法通过将Uber等网约车公司定性为“普通承运人”或者为其提供全新的监管类别、采用更为劳动者友好型的“雇员”认定方法等监管措施,试图实现创新与管制之间的利益平衡。中国目前的网约车监管法律规范已具有一定的科学性和合理性,但仍在网约车司机、乘客和其他利益相关者的利益保护问题上具有明显不足,需要参考美国法上有关理论与实践加以完善。

关键词:网约车;去管制;监管;利益平衡;利益相关者保护

 

争鸣园地

指导性案例裁判要点不能背离原案事实——对最高人民法院指导案例67号的评论与展望

吴建斌(南京大学法学院,江苏南京 210012)

摘要:最高人民法院指导案例67号“汤长龙诉周士海股权转让纠纷案”试图确立有限责任公司股权分期付款转让协议在受让人逾期付款金额达到五分之一的,不适用我国《合同法》第167条合同解除权规定的裁判规则。其中蕴含着民商法分立思路中商事组织法上交易不同于合同法上交易(尤其是消费合同关系)的商事裁判理念。不过,该案本身没有涉及股权这一特殊标的物转让协议守约方合同解除权限制问题,三级法院裁判文书也未反映相关事实及法律争议。指导性案例裁判要点应当准确归纳提炼原案裁判文书本意,而不能背离原案事实任意发挥创造新的规则,这样才能够确保指导性案例的制度价值及应有权威。

关键词:指导性案例;裁判要点;案件事实;股权转让;合同解除权;分期付款买卖

 

中国出租车行业的行政法分类规制——以“行政特许”和“普通许可”的区分为视角

翟翌(重庆大学法学院,重庆 400045)

摘要:我国相关规范中对于出租车性质的定位及分类规制存在问题:巡游出租车被去除原本的公共交通性质,以及由于网约出租车和巡游出租车均可用网络揽客,以是否使用网络作为二者区分标准值得商榷。出租车性质定位应与出租车分类规制联系起来讨论。可以从行政许可种类角度研究出租车性质的定位及分类规制,将巡游出租车定为行政特许性质并回归公共交通定位;将网约出租车定为普通许可性质。两者的分类规制思路是:在行为性质上,巡游出租车完成公交运输特许任务;网约出租车的活动则是对出租车平台公司经济自由、司机劳动自由限制的解禁。在义务上,为完成公共交通特许任务,巡游出租车应承担系列公共性义务;普通许可性质的网约出租车并不承担类似义务。在权利上,巡游出租车可享有一定特殊权利以确保完成特许任务;普通许可的网约出租车并不享有类似权利。应构建由公交巴士和地铁等常见公共交通方式、行政特许性质出租车、普通许可性质出租车组成的城市综合交通系统。

关键词:出租车;行政特许;普通许可;巡游出租车;网约出租车

 

实务研究

行政诉讼中举报人原告资格的审查路径——基于指导案例77号的分析

黄锴(浙江工业大学法学院,浙江杭州 310008)

摘要:在与举报相关的行政案件中,判定举报人是否具有行政诉讼原告资格是最为核心的争议。分析指导案例77号以及相关案例,可以发现最高人民法院以举报是否出于自身合法权益为标准认定举报人的原告资格,这一思路回避了举报人与举报答复行为之间是否存在利害关系的问题。行政诉讼中判断原告资格最为关键的要件为“合法权益”,目前我国法院更接受“值得保护的利益说”,并以德国法上的“保护规范理论”予以界分。举报虽在实定法上表现为一类权利,但对其保护的目的不在于特定人的私益,而在于公共利益,因此其不属于“值得保护的利益”,据此可将指导案例77号所隐藏的逻辑归纳为三个层次的审查路径:第一,举报并非一项主观权利,仅是“作为特定法律技术”的权利;第二,行政机关举报答复的内容旨在保护公共利益;第三,作为举报人的原告不具有原告资格,并不意味着原告在案件中当然地不具有原告资格。

关键词:行政诉讼;利害关系;合法权益;举报;值得保护的利益

 

环评审批的司法审查之困境与克服

阮丽娟(常州大学史良法学院,江苏常州 213164)

摘要:环评审批是环保部门依职权作出的具有高度科技专业性的行政行为,法院如何审查高度科技专业性行政行为值得关注。通过分析我国的62起环评行政诉讼案件可以发现:在实体审查方面,法院往往以欠缺相关的知识与技术为由,采取尊重行政机关的专业性判断的态度;在程序审查方面,法院仅审查程序是否形式合法,而不过问程序是否实质合法或是否正当。司法审查的退让使得针对环评审批的司法监督名存实亡,环评审批权在“科技专业性”的遮掩下不断被滥用。为制约行政权,确保环评预防环境污染与生态破坏功能的发挥,法院应将审查的重点放在程序上,在程序审查中遵循正当行政程序标准,同时,亦应在实体审查中确立合理性审查标准。

关键词:环评审批;司法审查;建设项目环评;行政诉讼






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