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《法学》2017年第11期

来源:中国法学创新网 作者: 日期:2017年11月27日

特  稿

任期制在我国宪法中的规范意义

    ——纪念1982年《宪法》颁布35周年-----------------------------------------韩大元/3

专  论

技术措施保护与合理使用的冲突及法律对策-------------------------------------王 迁/9

论财税体制改革的“两个积极性”

——以财政事权与支出责任划分的政制经验为例------------------------------- 王桦宇/26

合法律还是合情理:“掏鸟窝案”背后的司法冲突与调和---------------------------李拥军/39

争  鸣

破产法视角下的商业银行债转股问题

——兼与王欣新教授商榷--------------------------------------------------- 韩长印/52

论  文

用工成本视角下的劳动合同法修改-----------------------------------------------谢增毅/66

形式解释与实质解释之争及其出路---------------------------------------何 萍 李 腾/77

公序良俗原则在中国近代民法转型中的价值---------------------------------------郑显文/87

规范论视角下共犯理论的新建构-------------------------------------------------李世阳/98

融资财务控制权对公司制度的挑战---------------------------------------------缪若冰/108

香港特区国家安全立法中的社会关切之回应-------------------------------------- 底高扬/120

洗钱罪之“上游犯罪”的范围---------------------------------------------------赵 远/130

国家社科基金项目成果专栏

我国宏观调控程序规范的法律属性---------------------------------------------徐澜波/139

夫妻之间给予不动产约定的效力及其救济

——兼析《婚姻法司法解释(三)》第6条------------------------------------冉克平/154

法律实务

论检察机关在民事公益诉讼中的地位--------------------------------------------李  浩/168

论数额加重犯未遂的法定刑适用------------------------------------------------吴情树/182













任期制在我国宪法中的规范意义

——纪念1982年《宪法》颁布35周年

●韩大元[1]

 【内容摘要】 任期制是现代民主政治的基本要求与内在逻辑,是政权和平交替的制度规范。自十一届三中全会以来,在改革和完善党和国家领导制度中,废除领导职务终身制,实行任期制从党的主张转化为宪法规范,成为1982年《宪法》的重要特色与贡献。

  【关键词】 宪法 任期制 终身制 民主 权力监督

 


技术措施保护与合理使用的冲突及法律对策

●王 迁[2]

【内容摘要】 技术措施尚未达到智能区分对作品的非法利用和合理使用的程度,只能自动禁止未经许可的所有行为,因此对技术措施的法律保护,即禁止实施直接规避行为和提供规避手段,与对作品的合理使用将难以避免地产生冲突。直接规避技术措施的危害主要体现于对作品的后续侵权行为,该行为本身对权利人的影响有限,为了给合理使用留下适当空间,无需予以禁止。向他人提供规避手段可能严重影响权利人的利益,法律应予以禁止,但同时应为合理使用留下空间,即确因技术措施而无法实现合理使用时,经提供符合法律要求的有关合理使用的声明,可以获得规避手段。

【关键词】 技术措施 合理使用 限制和例外

 


论财税体制改革的“两个积极性”

——以财政事权与支出责任划分的政制经验为例

●王桦宇[3]

【内容摘要】 在法治话语体系下,财政事权是一种权源性概念,形塑行政公权力应妥当行使以及政府职责受宪法体制和宪政实践约束的复合结构,支出责任是一种义务性概念,蕴涵各级政府财政的动态运行和法律的强制保障的双层安排。在深化改革的语境下,“两个积极性”作为一种非制度化的宪政策略,指导和引领了历次政府间财政关系的配置与调和,是现代宪法制度和治理实践中较为妥适的中国经验。“两个积极性”着眼于中国的现实国情,在单一制国家结构形式的基础上吸纳并借鉴了联邦制的先进观念,从政治治理、经济效能、社会政策三个层面呈现了发展中大国的改革智慧和建设图景。中国的财税体制改革需要遵循法治财税的基本框架,充分发挥“两个积极性”的政制经验,才能使财政事权和支出责任的划分具有国家治理现代化的政策高度和符合依法治国的治国理政思维。

【关键词】 两个积极性 财政事权 支出责任 政制经验 财税体制改革

 


合法律还是合情理:

“掏鸟窝案”背后的司法冲突与调和

●李拥军[4]

【内容摘要】 某一裁判虽然是依法作出的,但当其严重挑战生活的常理时,必然难以被公众所接受,而不能被公众接受的裁判,其正当性自然是不足的。司法解释者凭借知识权力武断地规定量刑标准,从而导致了案件裁判中的量刑失当。法官的自由裁量权、个性因素以及中国特殊的刑事诉讼结构对裁判结果的形成具有重要意义。优先满足形式化的需要是法律思维中的核心内容和要素,但是追求实质合理性并不必然与法律思维背道而驰。作为一种法治高级形态的实质法治,它不但要求行为要合法而且还要合理。协调合理与合法之间的矛盾既依赖于法官的“技艺理性”,同时还需要法官的职业伦理。

【关键词】 “掏鸟窝案” 法定犯 合理性 形式正义



破产法视角下的商业银行债转股问题

——兼与王欣新教授商榷

●韩长印[5]

【内容摘要】 破产重整实务中商业银行普通债权债转股的做法虽然比较普遍,但在理论上却遭受了一些学者的强烈反对。基于“债转股”作为债务人陷入破产违约后所衍生的“救济性请求权”之“代物清偿”属性,以及破产程序作为概括强制执行程序的性质,加上债权债务关系的平等性特征,债转股中的银行债权并非不受破产重整这一概括清偿程序限制的权利,商业银行的债转股无需经过银行债权人个别的单独同意,银行债权是否进行债转股同样应当遵守破产程序中的多数决规则。在重整程序转入破产清算程序后,已经转换为股权的债权可以恢复其债权的原有性质而不致沦为劣后的股权顺位。

【关键词】 破产重整 债转股 代物清偿 概括强制执行 实施机构

 


用工成本视角下的劳动合同法修改

●谢增毅[6]

【内容摘要】 导致劳动力市场灵活性不足和推高企业用工成本是《劳动合同法》施行以来备受诟病的两个方面。近年来企业用工成本提高的主要原因可归于“五险一金”缴费偏高。《劳动合同法》施行不是导致工资涨幅较大和企业用工成本较高的直接原因,但是,《劳动合同法》中一些与企业用工成本有关的规则间接对用工成本的不合理造成了影响,有修改调整之必要。《劳动合同法》的修改需要在降低企业用工成本与维护劳动者权益之间觅得平衡。从提高劳动力市场灵活性和降低企业用工成本的角度看,《劳动合同法》的修改重点应聚焦在用人单位支付二倍工资责任、经济补偿和赔偿金责任和解雇保护制度等规则的完善上。

【关键词】 企业用工成本 劳动合同法 修改 社会保险



形式解释与实质解释之争及其出路

●何 萍 李 腾[7]

【内容摘要】 形式解释论与实质解释论的分歧并非双方论者所宣称的那般不可调和。相反,两派解释论在解释位阶上具有一致性,解释结论具有相似性。两派的差异性表现为对法条文义范围的理解不同,深层次的差异在于司法适用中刑事违法性与社会危害性原则优先性选择的立场不同。化解两派矛盾的出路在于建构起由文义解释向体系解释再向目的解释演进的路径:在文义解释中,可以将语义的范围推向极致;在体系解释中,应当协调好刑法与他法的关系、不同法条之间的关系以及同一法条内部的关系;在目的解释中,既要以保护法益作为刑法目的进行解释,还应通过构建多方参与机制诠释法条之规范目的。在解释的尽头,以人道主义补足解释的缺陷,实现合法性与正当性关系的协调。

【关键词】 形式解释论 实质解释论 文义解释 体系解释 目的解释 人道主义原则

 


公序良俗原则在中国近代民法转型中的价值

●郑显文[8]

 【内容摘要】 公序良俗是人类基于自然理性而产生的一种法律原则,清末制定《大清民律草案》时,中国首次引入了公序良俗的概念。中国近代法学家对公序良俗的价值和判断标准作了充分的阐述,北洋政府和南京国民政府的司法机关经常以判例的形式对那些有背于公序良俗的民事习惯作无效的判决,从此,中国传统的民事习惯如娶妾、买卖娼妓、典卖妻女、高利贷借贷利息等有背于公序良俗的法律行为均属无效。近代民法公序良俗原则的广泛适用,不仅为司法机关审理民事方面的疑难案件找到了一条重要的解决途径,还直接促使中国传统的民事习惯向近代民法转型。

【关键词】 民事习惯 公序良俗 大理院 判例  



规范论视角下共犯理论的新建构

●李世阳[9]

【内容摘要】 从规范论的角度而言共同犯罪的规定是一种制裁规范,而不属于行为规范的范畴。但在这一制裁规范的内部,同样必须具备能够发动该制裁规范的行为规范。对于主犯而言,“共同故意”就是行为规范的核心要素,通过该要素的存在,参与人之间的行为及其造成的结果得以相互归属。对于从犯而言,其表现形式既可能是作为共同正犯的一员,也可能作为教唆犯或帮助犯的角色参与犯罪,需要分别说明各自的构造及其处罚根据。对于胁从犯而言,由于共同故意的紧密程度被削弱,其对行为规范的违反程度也得以降低,所发动的制裁规范,从刑罚目的的角度出发,也应减轻。而当对行为规范的违反程度低到不足以发动制裁规范时,利用胁从犯的参与人就成立间接正犯。最后,可以将教唆犯分解为主犯或从犯。

【关键词】 行为规范 制裁规范 主犯 从犯 教唆犯

 


融资财务控制权对公司制度的挑战

●缪若冰[10]

【内容摘要】 融资财务控制权是指资金供给方在为公司提供资金的交易过程中,为保障资金安全,防范信息不对称下的道德风险,对公司及公司股东所形成的控制性权利。这一由金融市场所形成的控制权在实践中突破、改造甚至限制了《公司法》下股权的行使。其结果是,股东与公司之间的股权纽带,以及公司这一组织形式与契约之间的界限,在这一类金融商事创新中变得模糊。根据“实质重于形式”的原则,会计已对类似财务安排所形成的控制权进行了确认,但偏重形式的法律尚未有效回应。从历史维度看,融资实践对公司制度的发展有着深远的影响,而我国的融资创新与制度环境有所割裂,应当借鉴域外经验,令公司制度更好地回应金融创新。

【关键词】 融资财务控制权 金融创新 股权 公司法

 


香港特区国家安全立法中的社会关切之回应

●底高扬[11]

【内容摘要】 香港境内的国家安全立法至今未完成的关键原因在于香港社会对其存在分歧、顾忌和误解,香港社会的诸多社会关切尚未得到妥善的回应与解决。香港国家安全立法中的社会关切可以从继受性、自治性和竞合性三个维度来考察。继受性层面从宏观背景总结了香港社会关切,自治性层面从微观制度上挖掘了香港社会关切,竞合性层面从法律冲突视角探析了香港社会关切。只有深入细致地研究上述社会关切,并对其作出适当阐释和回应,才可能最大限度地排除香港国家安全立法障碍,获得国家安全立法共识。

【关键词】 国家安全立法 社会关切 继受性 自治性 竞合性

 

 

洗钱罪之“上游犯罪”的范围

●赵 远[12]

【内容摘要】 洗钱罪是危害严重的金融犯罪,其“上游犯罪”是划定洗钱罪范围的关键所在。当代中外洗钱罪之“上游犯罪”的范围都经历了由少到多的立法发展过程。我国洗钱罪之“上游犯罪”的成立条件一是应当属于法定的七类犯罪,二是还应当产生犯罪收益,这两个条件对于界定洗钱罪之“上游犯罪”中的“黑社会性质的组织犯罪”和“恐怖活动犯罪”尤为重要。我国《刑法》中洗钱罪之“上游犯罪”的范围目前基本符合司法实践之需要,在短期内不宜再扩充,从长远看可根据实践需要考虑予以扩充,届时可以分阶段使用“有限扩容”列举式的方法以及“空白罪状引入”的方法。

【关键词】 洗钱罪 上游犯罪 范围界定 范围扩充

 

 

我国宏观调控程序规范的法律属性

●徐澜波[13]

【内容摘要】 我国为应对国际金融危机和经济下行周期而密集出台的各种经济的、非经济的手段与措施,为宏观调控法治化提供了契机。学界对于宏观调控是否需要法治化已有充分讨论,但对宏观调控法治化体系内宏观调控程序法规范的讨论尚待深入。对宏观调控程序规范法律属性的正确认识,既有利于我国宏观调控法基础理论的科学化和体系化,也有利于我国宏观调控法的立法完善和宏观调控实践的理性运行。宏观调控程序规范既非行政程序规范,也非宏观调控责任追究与责任承担的程序规范,它是确保国家宏观调控职能公平正义的运行、提高宏观调控可预见性、实现控制宏观调控效果不确定性而调整各类宏观调控手段及其措施行为的法规范。只有在科学认识宏观调控程序规范法律属性的基础上,审查和分析2008年出台的“四万亿投资计划”、应对国际金融危机的一系列货币政策,以及各级政府出台的一系列控制房价的“限购令”是否符合相应的程序规范就前提清楚、标准明确和结论科学了。

【关键词】 宏观调控 法治化 程序规范 法律属性

 


夫妻之间给予不动产约定的效力及其救济

——兼析《婚姻法司法解释(三)》第6条

●冉克平[14]

【内容摘要】 夫妻共同体属于情感式和非计算性的结合,夫妻之间给予不动产或其份额的约定通常是为了实现、维持或保障夫妻共同生活,与纯粹理性人的可计算行为有别。该约定通常不应被认定为赠与,而是属于夫妻财产制契约。夫妻财产制契约一旦生效即可发生不动产物权的变动,但不得对抗善意第三人与配偶的继承人。接受不动产给予的一方实施背信弃义行为的,人民法院可以在离婚案件中类推适用情势变更规则对该约定予以变更或者解除,以使给予不动产的一方获得适当的救济。

【关键词】 给予不动产 赠与 夫妻财产制契约 登记对抗 情势变更

 


论检察机关在民事公益诉讼中的地位

●李 浩[15]

【内容摘要】 在检察机关提起公益诉讼的改革试点中,人民检察院在民事公益诉讼中的地位是一个争议相当大的问题。作为国家法律监督机关的人民检察院以当事人的身份直接参与民事诉讼,与民事诉讼制度的整体框架存在某种程度的不兼容性。最大限度地使检察机关与民事诉讼程序相协调的方案是:在第一审程序中,检察机关主要以原告身份进行诉讼活动;在第二审程序中,检察机关主要以上诉人或被上诉人的身份实施诉讼行为;在审判监督程序中,检察机关为被申请人或者抗诉机关。检察机关对民事公益诉讼同样具有法律监督权,但需要清晰地界分当事人与监督机关两种角色。检察机关派员出庭支持诉讼,已突破了民事诉讼法设定的支持起诉原则的边界,需要慎重对待。如果派员出庭,其诉讼地位,应当定位于帮助原告一方进行诉讼的诉讼参与人。

【关键词】 民事公益诉讼 检察机关 诉讼地位

 


论数额加重犯未遂的法定刑适用

●吴情树[16]

【内容摘要】 不管是将我国刑法分则中的法定刑升格条件分为加重的犯罪构成与量刑规则,还是进一步细分为典型的(罪体)加重构成要素与典型的量刑规则及非典型的罪量加重构成要素,抑或分为真正的不法加重要素与不真正的不法加重要素,在主观上以数额巨大或者特别巨大的财物为目标的数额加重犯中,其未遂都只能一律适用基本犯的法定刑,而不能适用数额巨大或者特别巨大的法定刑。其背后的理论根据是客观主义刑法,考虑的基础是不法行为对法益侵害的危险程度,目的是为了实现罪责刑相适应和刑罚的公正。因此,司法实践必须摒弃“心有多恶,刑就有多重”的主观主义量刑观,转向以客观行为的法益侵害或者危险为基础的客观主义量刑观,在认定上坚持从客观到主观,从不法到责任的司法逻辑。

【关键词】 数额加重犯 犯罪未遂 法定刑适用



[1] 作者单位:中国人民大学法学院。

[2] 作者单位:华东政法大学。本文为国家社会科学基金重大项目“互联网领域知识产权重大立法问题研究”(项目批准号:14ZDC020)的成果。

[3] 作者单位:上海交通大学凯原法学院。本文系中国法学会2015年度部级法学研究课题《财政转移支付中的权力制约研究——国际经验、中国语境与法治路径》(编号:CLS(2015)C33)的阶段性成果。

[4] 作者单位:吉林大学法学院。本文为“2011”国家司法文明研究中心研究成果和本人主持的国家法治与法学理论研究项目“善良风俗的司法功用与应用研究”(16SFB2004)以及教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“文化传统在法治中国建设中的创造性转化研究”的阶段性成果。

[5] 作者单位:上海交通大学凯原法学院。

[6] 作者单位:中国社会科学院法学研究所。

[7] 作者单位:华东政法大学。本文系上海市085工程“华东政法大学博士生海外访学资金专项资助研究成果”;华东政法大学“优秀博士论文专项培育成果”(项目编号:2017-1-005)。

[8] 作者单位:上海师范大学哲学与法政学院。本文是上海师范大学第九期校级重点学科项目“法律史学”的阶段性成果。

[9] 作者单位:浙江大学光华法学院。本文的写作得到中央高校基本科研业务费专项资金资助。

[10] 作者单位:北京大学法学院。

[11] 作者单位:武汉大学法学院。本文系教育部哲学社会科学研究重大课题“推进人民代表大会制度理论和实践创新研究”(14JZD003)和国家社科基金重点项目“香港立法会普选背景下的功能界别制度改造研究”(13AZZ015)的研究成果。

[12] 作者单位:澳门科技大学法学院。

[13] 作者单位:上海社会科学院法学研究所。本文系作者主持的国家社科基金项目“程序正义视阈下宏观调控程序法研究”(项目编号:15BFX121)及上海社会科学院创新工程“创新人才”项目“市场主导下宏观调控法基础理论研究”(项目编号:2016TRC003)的研究成果。

[14] 作者单位:武汉大学法学院。本文系2017年国家社科基金项目“夫妻团体行为的法理分析与规范研究”的阶段性成果。

[15] 作者单位:南京师范大学、中国法治现代化研究院、江苏高校区域法治发展协同创新中心。本文系2015年江苏省哲社课题“环境公益诉讼与江苏绿色发展研究”(15JD020)的阶段性成果。本文的写作也得到江苏高校优势学科建设工程资助项目(PAPD)的经费支持。

[16] 作者单位:华侨大学法学院。本文系华侨大学第一期科研启动费资助项目(13SKBS120)阶段性的研究成果。本文得到华侨大学法学院“崇法学术午餐会”各位老师和同学的指正,在此致谢!







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