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《中国刑事法杂志》2017年第5期

来源:中国法学创新网 作者: 日期:2018年01月04日

·刑法理论·

论法教义学视角下的最后手段原则的规范构成及适用

——兼论宪法对犯罪论体系的选择.......................................... 杨春然(3)

国家安全视阈下刑法的预防性路径研究..........................................胡  霞(30)

·个罪研究·

刑法阈值标准研究............................................................莫晓宇(49)

·诉讼理论·

庭审实质化:一种证据调查方式的逻辑转变

    ——以成都地区改革试点为样本的经验总结..................................马静华(67)

司法责任制改革中检察一体化的完善............................................谢小剑(81)

捕后羁押必要性审查之证明规则研究

    ——以依申请启动下的羁押必要性审查为视角................................张  琳(99)

·国外刑事法制·

英美刑法正当防卫中的“躲避原则”及其启示....................................刘士心(113)

“认假罪”:那些事实无罪的有罪答辩人..John H.Blume  Rebecca K.Helm/著 郭烁 刘欢/译(129)









·刑法理论·

论法教义学视角下的最后手段原则的规范构成及适用——兼论宪法对犯罪论体系的选择

摘要:普通法国家通常将最后手段原则视为是道德原则,德国学界却普遍认为其为宪法原则。最后手段原则与比例原则有相同的诉求,即也由适当性、必要性和权衡性等三个子原则构成。然而,由于最后手段原则主要表达的是权力主体的一种自我克制义务,再加上法益概念的模糊性和民主制度,所以,该原则虽有批评功能,但很难获得司法适用力。只有当刑法禁止与民法或者其他法律发生冲突,最后手段原则能反映被告人的权利时,其才具有直接限制刑法禁止适用范围的功能。而三阶层犯罪论体系保持构成要件要素与正当化事由的分立,并赋予后者有否定符合刑法禁止的行为的违法性的效力,所表达的其实就是最后手段原则的外部诉求。而两阶层犯罪论体系主张符合性判断与违法性判断合并,实际上否定了最后手段原则司法适用的路径,而且,还忽视了强调形式理性的公法与不拒绝实质判断的私法无法融合的问题,特别是,这种做法也违反了宪法上的分权制度。如果将两阶层犯罪论应用于司法实践,要么会造成司法积极主义的泛滥,给法院的司法活动带来政治风险,要么会使法院不敢充分利用其他法律资源,解决刑法有可能因过分强调一般预防而出现的不当扩张问题。

关键词:比例原则  三阶层犯罪论体系  法益的概念  形式理性

作者:杨春然;单位:中国石油大学(华东)法律系。

基金项目:教育部人文社会科学研究规划基金项目“最后手段原则规则化研究”(项目编号17YJA820038)。

 

国家安全视阈下刑法的预防性路径研究

摘要:“预防优于治疗”的逻辑,随着国家安全主题的不断升温及风险社会理论的逐步展开,日益深入人心。这种思维路径,不仅重构了当下社会国家治理的模式,同时亦形塑了刑法范式的转变轨迹。对“预防”这一术语的进一步诠释与厘定,不仅关涉国家职能在“人人自危”的场景中如何进行解读,另关涉例外主义的理论如何对社会公共生活领域进行渗透,关涉国家安全对后现代社会的刑法范式如何进行迁转,关涉作为社会治理工具之一的刑法应恪守哪些原则和底线。

关键词:预防  国家安全  例外主义  刑法范式

作者:胡霞;单位:西南政法大学法学院重庆工商大学法学院。

基金项目:重庆市博士后特别资助项目“国家安全视阈下刑法的边界研究”(项目批准号:Xm2016103);国家社科基金青年项目“国家安全视阈下预防性刑法范式研究”(项目批准号:16CFX024)。

 

·个罪研究·

刑法阈值标准研究

摘  要:刑法阈值标准系影响特定行为入罪的技术指标,可分为决定型阈值标准和基准型阈值标准。因纯技术、非评价、无后果的型构,导致制定过程的封闭性、传播宣传的局限性、民众认知的晦涩性、法律后果的弱征表性。以此标定入罪必然在罪刑法定原则的契合性、违法性认识的认知度、刑事判决的公众认同感等方面引发诸多冲突。故立法层面,首先杜绝设置决定型阈值指标,其次提升基准型阈值标准遴选的科学性,再次构建阈值标准立体式宣扬、多维化提示、随动型告知的宣示机制;在司法环节,一方面维护并彰显刑法作为“二次规范”的独立性地位,充分发挥其对行为是否入罪的准据适用与最终评价功能;另一方面,在个案中则应充分激活“但书”的出罪功能以对冲阈值标准机械入刑的负影响。

关键词:刑法规范  阈值标准  宣示机制  但书条款

作者:莫晓宇;单位:四川大学法学院。

项目基金:2016年国家社科基金年度重点项目“风险社会视阈下刑事立法科学性研究”(批准号:16AFX009)。

 

·诉讼理论·

庭审实质化:一种证据调查方式的逻辑转变——以成都地区改革试点为样本的经验总结

摘  要:庭审实质化改革试点中,“意外”的裁判结果不断出现,其产生的真实原因是直接言词的调查方式对书面调查方式的替代。证据调查方式变革的背后,是事实判断的逻辑转变。传统庭审调查的逻辑认为,侦查证据更加真实可信,而庭审实质化的逻辑则认为,侦查证据并不完全值得信赖,通过直接言词方式的调查、采用个别化的证据审查判断方法更容易查明案件事实真相。实践中,影响证据真实性的主要因素有三方面:人证的认知规律,提供证据主体的动机,以及侦查人员的取证方式。无论从哪方面因素看,认定侦查证据优于庭审证据的观点都难以成立,实质化的法庭调查相比传统的法庭调查更有利于查明案件事实真相。庭审实质化改革的本质是以实质真实观替代形式真实观,以审判卷宗替代侦查卷宗,从而摆脱侦查证据对审判的决定作用,使刑事程序真正从以侦查为中心转变为以审判为中心。

关键词:庭审实质化  证据调查方式  以审判为中心  形式真实  实质真实

作者:马静华;单位:四川大学法学院。

 

司法责任制改革中检察一体化的完善

摘  要:我国司法责任制改革突破以“检察院”为检察一体化对象的窠臼,试图重构检察官之间的关系,检察一体与检察官相对独立成为其中的核心问题,事关改革成败。司法责任制改革明确了“审批型”指令权,肯定了下级检察官办案的相对独立性,并以责任机制保障其指令的合理化,但仍存在制度设计不合理、不全面的问题。进一步改革应当着眼于规范检察长审批型指令权,完善事前指挥权、事后纠正权,强制指令权主要限于统一裁量标准、统一法律解释,以体现检察一体化;为尊重检察官的办案权,检察长只能以办案方式改变下级检察官事实和证据的认定,并赋予下级检察官请求上级行使职务移转权和职务收取权以及有限的不服从权;需要细化责任机制,下级检察官对部分事项不能因为服从命令而免责。

关键词:检察一体化  司法责任  指令权  司法独立

作者:谢小剑;单位:江西财经大学法治政府研究中心。

项目基金:最高人民检察院2016年检察理论研究课题[GJ2016C16]及江西省人民检察院2016年度重点课题。

 

捕后羁押必要性审查之证明规则研究——以依申请启动下的羁押必要性审查为视角

摘  要:对于捕后羁押必要性审查之证明规则的梳理,有助于明确羁押审查的独立性,使该制度由形式化审查走向实质化审查。实践中,羁押必要性审查运行率及适用率低下的主要原因是审查人员对于审查内容及审查标准难以把握,造成“宁枉勿纵”的局面。证明规则的确立能使审查内容及审查标准清晰明朗化。羁押必要性审查应确立证明规则,其证明对象是犯罪嫌疑人、被告人被羁押的必要性及是否有“变化”因素,启动该制度的证明责任应由辩方承担,在辩方提供有利证据的情况下,证明责任转移给控方。其证明标准应当分两步走:侦查阶段采用“优势证据”的标准;审查起诉和审判阶段采用“清楚有说服力”的标准。羁押必要性审查之证明方法适用自由证明。捕后羁押必要性审查之证明规则的确立应辅之以灵活开放的诉讼程序,促进多方参与,必要时应适用听证程序进行审查。

关键词:捕后羁押  羁押必要性  优势证据  清楚有说服力  自由证明

作者:张琳;单位:吉林大学法学院。

项目基金:国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究成果。

 

·国外刑事法制·

英美刑法正当防卫中的“躲避原则”及其启示

摘  要:“躲避原则”即在使用致命性暴力防卫时,如果可以安全躲避,应当先行躲避,只有在不能躲避的情况下才能够杀死不法侵害者或对其造成致命伤害。“躲避原则”是英美刑法正当防卫中的一项重要原则,起源于杀人罪的正当防卫辩护理由,具有悠久的普通法历史,其目的是尽量减少正当防卫中杀人行为的发生。“躲避原则”对中国刑法具有三个方面的启示,即:不应将“正义不必屈从于非正义”绝对化,应当尽力减少防卫中对生命的损害;对致命性暴力与非致命性暴力分别设置使用条件,在使用致命性暴力防卫中增加躲避义务的要求;司法中应当区分不同情形的“躲避义务”,分别把握其范围和限度。

关键词:正当防卫  致命性暴力  躲避原则  躲避义务  城堡原则

作者:刘士心;单位:南开大学法学院。

 

“认假罪”:那些事实无罪的有罪答辩人

摘  要:最近几起引人注目的案件,包括西孟菲斯三人组案(the West Memphis Three)在内,再次反映了一个现象:事实上无罪被告人竟表示认罪。更令人不安的是,这一现象很多时候发生在追诉方进入答辩阶段时明知被告无罪或者至少被高度怀疑无罪的情况下。无罪被告人通常(但不总是)在以下三种情形做有罪答辩:第一,触犯轻微刑事犯罪,快速认罪提供了免除牢狱之灾的钥匙;第二,案件的被告人被错误定罪,说服其上诉并提出辩诉交易,以确保其被立即或尽快释放;第三,如果被告人不认罪,他们将受到严厉的惩罚。另外,以下三个主要因素促成此项刑事司法制度——大量无罪被告人对自己未犯下的罪行认罪。其一,观念上认为所有的被告人都应该认罪;其二,当前严厉的刑事犯罪量刑制度;其三,辩诉交易的成因在于,在很大程度上,这是一个不受管制的领域。本文讨论了无罪被告人为获得释放做有罪答辩,从而“认假罪”(unexonerated)的案例;探究了“导致”无罪被告人认罪的因素;最后提出了几项可供当前刑事司法制度采纳的建议,以防范或至少改善无罪被告人被迫认罪的困境。

关键词:认假罪  辩诉交易  认罪答辩  无罪  阿尔弗德答辩

作者:John H.Blume  Rebecca K.Helm/著  郭烁 刘欢/译;

单位:美国康奈尔大学法学院(著者),北京交通大学法学院、中国政法大学法学院(译者)。

 





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