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《北方法学》2018年第2期

来源:中国法学创新网 作者: 日期:2018年03月26日

·理论法前沿·

 

儒家仁理念与中国特色社会主义法治建设的价值传承………………………………………吕世伦 连赛君

摘要:儒家仁理念对新时代中国特色社会主义法治建设有十分重要的意义:第一,仁利于法治以人民美好幸福生活为目标;第二,仁蕴含的人本主义精神利于法治确保国家以人民为中心的发展,维护人民当家做主的地位;第三,仁利于国家承担善治和廉政任务;第四,仁中的义、礼、智、信、孝、忠利于社会的和谐稳定;第五,仁利于依法治国与以德治国相结合;第六,仁利于法治营造人与自然间的“生命共同体”;第七,仁的大同理想利于法治促进共产主义远大理想、中国特色社会主义共同理想的树立;第八,仁利于借助国际交流与国际法实现“人类命运共同体”。

关键词:十九大报告  仁理念  中国特色社会主义法治建设   文化价值传承

 

经济发展与民生进步相协调的法治架构

——重申中国特色社会主义法治民生属性的渊源、机制及意义……………………………………魏建国

摘要:中国特色社会主义法治,本质上是一种有利于经济发展与民生进步相协调和良性互动的法治架构。中国特色社会主义法治的民生属性渊源,基础于对社会主义道路与立场的选择,而中国对社会主义道路与立场的选择是检讨和反思西方泛市场化现代性不足的结果,其不仅仅是一种现代性立场,更是一种民生态度。民生领域适度去市场化的公有制,是社会主义解决民生问题最重要的制度与机制基础,也是社会主义的根本特征之一。在此,我们既要澄清一些认识:应承认民生领域过度市场化的不可取;应重申社会主义公有制的民生功能;应正确认知西方法治在市场中的意义及在民生中的不足。同时也要坚守和强化以下观念:坚守和强化公有制在民生领域中的主体地位观;坚守和强化公有制宪法解释的社会主义观;坚守和强化公有制的国家积极作为观;坚守和强化公有制的民主法治构成观。中国特色社会主义法治的民生属性,既可凸显中国社会主义的本质与特色,也可明晰中西法治的不同, 更可为经济发展与民生进步相协调做出自己的探索性和引领性贡献。

关键词:经济发展  民生进步 中国特色社会主义法治 民生属性

 

司法视域下“被遗忘权”的逻辑推演与论证建构

——以我国首例“被遗忘权”案的分析为切入点……………………………………………………余煜刚

摘要以我国首例“被遗忘权”案的分析为切入点,将“被遗忘权”置于司法的“内部证成”与“外部证成”的二阶结构中来进行阐述,不失为一条在司法视域下探讨“被遗忘权”的有益进路。在内部证成结构内,通过对首例“被遗忘权”案判决的逻辑梳理与检视,可发现其中概念与结构的逻辑缺陷,厘清“被遗忘权”案的逻辑推演。在外部证成结构内,判决应进行“利益正当性”“法律保护必要性”“权衡被遗忘权与其免责事由”三方面的论证建构。其中,利益正当性应作应然与实然的分析;法律保护必要性可通过“公共利益”“矫正正义”“常识”等后果主义论辩来证成;“被遗忘权”与其免责事由可通过重力公式来权衡。两级证成最终为“被遗忘权”案件的判决提供既具有规范性同时又保有可辩驳性的论证“框架”。

关键词被遗忘权  后果主义论辩  重力公式

 

被遗忘的“柏拉图”

——柏拉图德性伦理和制度建构的双修……………………………………………………………梁西圣

摘要:柏拉图虽对古典正义及个人德性伦理的侧重为人所熟知,但其对制度建设和规则秩序构建之不足却往往为人所诟病。然而,柏拉图一生所追求的“理想国”一如他晦涩难懂的理念世界一样一以贯之,虽有损益,然不曾易帜。其《王制》中苦心孤诣的“第一城邦”也难被人理解,无奈的现实纠葛和满怀对现世的关切,使柏拉图似乎走向一种疏离,在晚年的《法篇》中完成了他对“第二城邦”的建构。然透过柏拉图高扬古典正义及个人伦理的背后,窥见其对制度和规则的青睐,在永恒的理想国和世俗的地上城之间,柏拉图并没有如他人所言及的那般抛弃了规则和秩序的价值,反而强调天国和世俗的交融,重视德性伦理和制度建构的双修。

关键词:柏拉图 德性  正义  制度

 

·部门法专论·

 

职权代理的规范理路与法律表达

——《民法总则》第170条评析……………………………………………………………………聂卫锋

摘要:法人或非法人组织工作人员的职权代理的规范理路需遵循“职权”的内部生成机制、“职权代理”的外部表达需要等基本逻辑,并受到法人(非法人组织)的类型、“职权”与法人(非法人组织)治理之间的耦合关系等制约因素的影响。职权代理的法律表达,应当在普通代理法的委托代理、表见代理(无权代理)等基本规则的基础之上,为具体判断“职权”生成和表达的真实性、客观性提供更为明确、细致的指引。《民法总则》第170条为迎合民商合一的立法理念,试图单独为职权代理创设简单、抽象化的一般性规则,但该条第1款与第2款之间存在明显的逻辑矛盾,亦背离了职权代理的规范理路。

关键词:职权代理  委托代理  法人(非法人组织)治理

 

民商合一模式的演进及民法典编纂中的创新性选择…………………………………………………王明锁

摘要:民法和商法的关系是我国民法典编纂中的一个疑难选择。作为现代民商法渊源的《汉穆拉比法典》和罗马法是将民商一起规定的。法国关于商品经济的立法开始分为民法典和商法典,谓之民商分立模式,并为德日仿效。瑞士则于民法典中规定了商法内容,开创或恢复民商合一模式,为意大利等国追随。泰王国相关立法,内容上同于瑞士、意大利民法典,形式名称上则为民商法典。旧中国国民党立法虽采民商合一模式,但法典名称上如同瑞士、意大利仅称为民法典,而法典内容上的公司、票据等典型商法则以单行法形式独立存在。美国关于商品经济立法直呼其统一商法典,为英美法系中的新模式。中国共产党十八届四中全会决定中提出“加强市场法律制度建设,编纂民法典”,表明了民法典在加强市场法律制度建设中的基础性核心地位。十二届全国人大五次会议通过的《民法总则》坚持民商合一并颁布施行。但对其合一方式或所定商事规范见仁见智,法典其他编的编纂正在进行,故仍需对法典编纂提供智力参考,且法典颁行也并不影响学术之继续探讨。从对民商合一模式演进的研究中,仍然可见能给我国民法典编纂以新的启示和科学创造性选择。在四种民商合一模式中,名副其实、内容简约的模式是更为理想的新模式。

关键词:民商合一  市场经济   民法典

  

预防性监护监督制度的构建

——基于社会正义与制度成本的均衡考量…………………………………………………………陈圣利

摘要:监护监督制度的设置,是中国社会变迁引发的制度需求。《民法总则》第36条完善了救济性监护监督制度,较以往立法有重大进步。未来“民法典·婚姻家庭编”应落实预防性监护监督制度,以构建完备的监护监督体系。在制度构建中,须遵循“必要性”原则,应均衡考量社会正义和制度成本。父母、(外)祖父母、民政部门担任监护人时,无需设置监督人。其他人担任监护人时,根据遗嘱或委托协议确定监督人;无遗嘱或委托协议的,由与被监护人有最近血缘关系的近亲属担任监护监督人。有关部门指定监护人的,应同时指定监护监督人。民政部门走访制度是一项较为可取的公力监督措施。

关键词:预防性监护监督制度  监护监督人  公力监督

 

暴力袭警行为的体系地位、规范含义及司法适用……………………………………………………杨金彪

摘要:《刑法》第277条第5款所规定的暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的行为属于妨害公务罪法定的从重量刑情节,而不是犯罪构成要件。该款的暴力行为无论是在体系地位上还是在具体内容上都应当与第1款的暴力行为同等看待,该款的暴力行为应当属于广义的暴力。构成依法执行职务,必须是人民警察执行职务的行为在其抽象的职务权限内,而且具有具体的职务权限,并且符合作为执行职务必须的重要程序、方式。判断是否属于重要程序和方式应当从该程序、方式对于相对人权利的影响进行实质判断。正在执行,应当理解为从开始执行特定的职务,一直到执行结束这一事件范围内的所有职务行为,而且该行为应当属于具有连续性或者一体性的执行职务的情况。妨害公务罪应当属于抽象危险犯的范畴,成立本罪的既遂形态并不需要造成人民警察人身伤亡的后果。在造成人民警察轻伤以上或者死亡后果的场合,构成本罪与故意伤害罪或者故意杀人罪的想象竞合犯。同时,该款规定还可以适用于第4款国家安全机关、公安机关的人民警察依法执行国家安全任务的情况。

关键词:暴力袭警   执行职务  妨害公务罪 

我国环境保护公众参与立法保护研究…………………………………………………………………王秀哲

摘要:从《环境影响评价法》注重形式上规定公众参与开始,2015年修订的《环境保护法》明确规定了公民有知情、参与与监督权,开启了以公民参与权利为基础的公众参与立法保护模式。但是由于并没有以参与权利为核心设计具体参与制度,我国目前环境保护公众参与的立法保护还存在原则性、不完整性、被动性、孤立性、分散性等诸多局限性,从而导致环境保护公众参与无法发挥实效。必须在立法上明确公民参与权利,并从程序上保障公民参与权利的实现,才能真正发挥环境保护公众参与的效用。

关键词:环境保护  公众参与  公民参与权利  立法局限  程序保障

羁押必要性审查:从“框架构建”到“梯度制衡”…………………………………………………陈  浩

摘要:2012年《刑事诉讼法》修法创设羁押必要性审查制度,整体框架完成构建,但由于运行机制欠缺细化,使其一度陷入制度空转困境。2016年,最高人民检察院相继出台《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》《关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)>的指导意见》,羁押必要性审查制度跃入深入发展期。任何制度均具有层次性,其外延大或小都是以一个要素的身份在具备内部层次性的同时与外部其他制度构成交互层级而形成纵横梯度,借鉴“梯度制衡”视角对羁押必要性审查的内外层次实施剖析,完成对其内部由初审、立案、审查、结案的程序递进构成的纵向梯度以及外部由羁押必要性审查与逮捕必要性审查、羁押措施与非羁押措施等并列机制构成的横向梯度的溯源研究、现实研究、完善研究,才能使该制度真正找到其在刑事诉讼系统中的准确定位,并在内外制衡的基础上充分发挥作用。

关键词:羁押必要性审查  逮捕必要性审查  刑事诉讼

 

身体与法律

——基于中国共产党婚姻立法史的考察……………………………………………易军

摘要:身体在西方学术话语中是一个重要的关键词,在中国尤其是法学界对此分析少见。实际上,跳出生物—生理学约束,身体是在社会—政治框架下作为建构的存在。中国共产党对婚姻的立法史,正是对身体不断塑造和建构为符号同时态的符合政治与社会变迁的过程。身体从客体转变为主体,从禁锢的传统权力中解放出来,通过法律来释放它应有的张力。在当代,社会多元背景下身体秩序(婚姻)的表达越来越多元,甚至与法律不相同的路径,表明身体作为被建构者到建构者的一种微观历史进程。

关键词:身体婚姻立法  国家治理   多元主义

 

苏维埃社会主义法系的兴衰…………………………………………………………………………王志华

摘要一百年前俄国“十月革命”的结果是建立了与资本主义社会完全不同的社会主义国家,并在废除一切旧法之后建立了新的苏维埃社会主义法律体系;随着第二次世界大战之后其他社会主义国家的加入,最后形成以苏联法为核心的“苏维埃社会主义法系”,在世界范围内产生巨大影响。苏维埃社会主义法以马克思主义学说为意识形态理论,并指导社会实践;共产党作为国家政权的领导核心为国家根本法所确认,党的意志对于法律规范的形成具有决定性作用;财产公有制使得传统私法的意义大为降低,公法作用增强。社会主义法的这些基本特征在其他社会主义国家都有体现。苏联法经过了无产阶级的法、社会主义国家的法和全民法三个时代,并随着苏联于20世纪90年代初的突然解体而消亡。其深刻的教训在于:法律的价值在于追求公正,而非特权的确认;法律不仅仅具有教育广大人民群众的作用,还应具体落实法律文本中的规定;法律文本与现实的巨大差距导致了苏联的解体和苏维埃社会主义制度的崩溃以及苏维埃社会主义法系的消亡。

关键词十月革命 苏维埃法 社会主义法律体系 

昂扬而凝重的话题:俄罗斯法治转型进程中的法律自治…………………………………………刘洪岩

摘要:法律自治作为法治社会的当然特征和现代法治国家建构的基础,近现代以来,虽然各国的理论认识和实践探索侧重点有所差异, 但确立法律作为社会行为最高的世俗评判标准和法治社会建构的终极目标,俨然已经成为现代法治文明的基本共识。俄罗斯的现代法治转型历时二十余年,已经形成其独特且自成体系的法律体系和制度规则,以及法律职业共同体。俄罗斯在加速推进法治的现代转型中,一方面对重构的法律体系不断地补充与完善,使之更加合理和高效化;另一方面,进一步革新法律制度和培育法律职业共同体,为俄罗斯司法改革的顺利推进及法治国家的构建提供必要的制度基础和人才储备。

关键词:俄罗斯  法治转型  法律自治  法律职业共同体

 

 

 



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