主办: 中国民事诉讼法学研究会 中国法学会法治研究所
加入收藏 | 设为首页

当前位置:首页 > 理论研讨 > 其他法学期刊 > 《当代法学》2018年第2期
《当代法学》2018年第2期

来源:中国法学创新网 作者: 日期:2018年03月26日

确认他人恶意串通合同无效之诉的合法性检讨              刘哲玮(4)

——最高人民法院指导案例33号的程序法评释

恶意串通、债权人撤销权及合同无效的法律后果            茅少伟(14)

——最高人民法院指导案例33号的实体法评释

国际海底区域“开采法典”的制定与中国的应有立场        杨泽伟(26)

国际海底区域担保国责任的可能发展及其对中国的启示      魏妩媚(35)

新《国家赔偿法》下刑事赔偿的司法实践研究              杜仪方(45)

论刑罚概念:从“本质”到“意义”                      王  牧(55)

境外追逃追赃良性循环理念的界定与论证                  张  磊(63)

我国经济犯罪超个人法益属性辨析、类型划分及评述        时  方(73)

论债因在合同法中的作用                                李永军(83)

从中国民法典时代特色角度谈知识产权入典立法建议        王琳琳(97)

劳动法分类调整模式的宪法依据                          王天玉(112)

认罪认罚从宽制度试点的实践性反思                      周  新(123)

论协商性司法的价值立场                                吴思远(134)

人民陪审员参审职权改革的中国模式及反思                贾志强(143)

我国共有物分割之诉性质研究                            李  辉(153)

 

 

 

确认他人恶意串通合同无效之诉的合法性检讨             

——最高人民法院指导案例33号的程序法评释

刘哲玮,北京大学法学院副教授,法学博士。

内容提要:指导案例33号确立了债权人在认为债务人和第三人恶意串通订立合同转移财产后,可以提起确认合同无效之诉来维护其利益。但任何诉讼的提起都需要满足与法院有关、与当事人有关和与诉讼标的有关的三类诉讼要件,此类确认之诉在主管与管辖上面临合同中纠纷解决条款的挑战,在当事人适格上未必能满足确认利益的条件,在既判力上与撤销权诉讼的关系尚未厘清,因而存在诉的合法性危机。故而应当禁止提起此类确认之诉,既不会影响债权人通过撤销权诉讼实现救济,也能避免对诉讼要件制定例外规则增加解释困难,还顺应民事诉讼理论的发展趋势。

关键词:恶意串通;合同无效;确认之诉;诉讼要件;指导案例33号

 

 

恶意串通、债权人撤销权及合同无效的法律后果           

——最高人民法院指导案例33号的实体法评释

茅少伟,北京大学国际法学院助理教授,法学博士。

内容提要:指导案例33号是适用《合同法》第52条第2项规定的恶意串通合同无效规则的典型案例。在构成要件上,该案维持了对主观要件“恶意串通”的综合判定方式,但对客观要件“损害第三人利益”的认定并不妥当。在法律效果上,一方面,该案未能准确把握恶意串通合同无效的相对无效性质;另一方面,也未能恰当解释合同无效后的法律后果,并且正因对此处无效性质的理解有误,以致未能厘清恶意串通规则与债权人撤销权制度的体系界分。这两项制度的差异不在于证明标准或主张期限,而在于规范功能与适用范围。在保全第三人一般金钱债权的场合,仅应适用债权人撤销权制度。指导案例33号的积极意义可能是提示了应进行一项漏洞补充,即有必要时,债权人可以在行使撤销权后直接行使代位权。

关键词:恶意串通;债权人撤销权;相对无效;合同无效的法律后果;指导案例33号

 

 

国际海底区域“开采法典”的制定与中国的应有立场       

杨泽伟,武汉大学国际法研究所和国家领土主权与海洋权益协同创新中心教授。

内容提要:国际海底区域“开采法典”的制定,采用“由分到总”的方式。2016年公布的开采规章”,呈现出国际海底管理局处于一种明显的优势地位以及相关利益攸关方对一些条款争议较大等特点。2017年公布的环境规章”,则体现出临时性、对承包商施加了较多的环境保护义务等特点。中国在国际海底区域“开采法典”制定过程中应发挥“引领国”的作用,并应对“开采规章”和“环境规章”的草案文本提出具体的修改建议;同时还要结合“开采法典”的内容,进一步推动《中国深海法》的完善。目前虽然大多数国家支持继续将制定“开采法典”作为国际海底管理局的优先事项,但是相关利益攸关方对有关的核心议题还未形成统一的意见,因而“开采法典”的最终完成还尚需时日。

关键词: 国际海底区域;开采法典;开采规章;环境规章;中国深海法

 

 

国际海底区域担保国责任的可能发展及其对中国的启示     

魏妩媚,北京大学法学院博士研究生。

内容提要:根据《联合国海洋法公约》的规定,法人和自然人在国际海底区域承包项目必须获得公约缔约国的担保,而担保国仅对由自身过错造成的国际海底区域活动损害承担责任,这种状况存在责任缺口。国家在某些特殊危险性损害上承担无过失责任已经成为习惯法规则,国家对重大环境损害实际承担无过失责任有成为习惯法的趋势,通过这两种途径可以填补责任缺口,却可能会与《联合国海洋法公约》第139条第2款的担保国责任规定相矛盾。不过,国际海底管理局未来的“区域”开发规章可能会超越第139条第2款的规定,使国家承担无过失责任。第139条第2款可能会随着国际法规则的发展而演进,我国作为担保国和潜在受害国,应积极参与并引导这一进程。

关键词:国际海底区域;担保国责任;责任缺口;环境保护;“尽职”义务

 

 

新《国家赔偿法》下刑事赔偿的司法实践研究             

杜仪方,复旦大学法学院副教授,法学博士。

内容提要:自2010年新《国家赔偿法》施行以来,刑事赔偿司法实践呈现出案件数量少、增长缓慢、赔偿率持续走低、申诉多、精神损害抚慰金数额低等特征。根据相关统计数据的分析表明,修法试图改变的起诉难、胜诉难等问题虽有所缓解但依然存在,而新增的精神损害抚慰金等制度实效却不明显。完善现有国家赔偿制度既要通过立法规范的完善,更要依靠立法理念的转型、良性政策的引导和司法环境的改善。

关键词:刑事赔偿;国家赔偿法修改;精神损害抚慰金

 

 

论刑罚概念:从“本质”到“意义”                     

王牧,中国政法大学刑事司法学院教授。

内容提要:在刑罚概念界定这个问题上,中西学界存在方法论上的集体性差异。我国学者往往在客观事实角度上看待刑罚,采取普通概念的逻辑,寻求刑罚的本质属性;而西方学者则自觉不自觉地采取法律概念逻辑,重在价值事实的意义上,寻求刑罚的主体性意义、根据和目的。刑罚不是客观事实而是价值事实。在刑罚选择的主体性意义角度上,应当重视刑罚概念的多样性;也正是基于这一角度,探讨常常被学者们忽视的刑罚的政治属性具有相当的理论意义。

关键词:刑罚;价值事实;客观事实;意义;政治属性

 

 

境外追逃追赃良性循环理念的界定与论证                 

张磊,北京师范大学刑事法律科学研究院副教授、法学博士

内容提要:境外追逃追赃当中的良性循环,是指追逃追赃各个环节之间以及各个案件之间相互关联,互为依托,形成互相促进的因果关系,促使追逃追赃持续而又顺利的发展下去。境外追逃追赃良性循环理念的提出,是深化境外追逃追赃理论研究和实践发展的需要。良性循环理念的贯彻在立法上体现为追逃追赃法律制度的确立、较为完善的国内、国际立法,在司法上体现为尊重国家主权,依法追逃追赃、兑现外交承诺、秉承简便理念,遵循互利原则以及加强舆论宣传。

关键词:良性循环;追逃追赃;外交承诺

 

 

我国经济犯罪超个人法益属性辨析、类型划分及评述       

时方,中国社会科学院法学研究所助理研究员,法学博士

内容提要:传统经济刑法观认为,经济犯罪侵害的主要法益是抽象的经济秩序,即一种超个人的法益,因此将我国刑法规制经济犯罪的主要目的理解为是对社会主义市场经济秩序的保护。通过对经济犯罪“超个人法益”属性的分析,可以明确我国经济刑法对超个人法益犯罪规制的具体内容,即超个人法益犯罪应该是能够还原为个人法益的犯罪。同时根据超个人法益与个人法益在经济犯罪中存在的主次要地位进行犯罪类型划分,可将我国经济犯罪划分为侵犯个人法益为主的犯罪、侵犯社会秩序为主同时可能侵犯个人法益的犯罪以及单纯侵犯经济秩序的犯罪三种具体类型。对于单纯侵犯抽象经济秩序的犯罪,该类犯罪虽然不涉及个体法益即具体被害人认定、侵害的问题,但立法应当限缩此类犯罪的犯罪圈,防止公权力假借对抽象秩序的维护而不当干涉公民的自由与人权。             

关键词经济犯罪;超个人法益;属性辨析;类型划分;无被害人犯罪

 

 

论债因在合同法中的作用                               

李永军,中国政法大学民商经济法学院教授,法学博士。

内容提要:“债因”自罗马法以来,一直是作为控制除要式契约以外的契约发生效力的重要工具,像合意契约、要物契约就是因具有“债因”而受到法律保护;而简约因为无债因,所以根本就不发生债的效力,仅仅能够作为抗辩。无名契约因其“债因”不好把握,从而优士丁尼一直拒绝承认其效力。《法国民法典》也明确规定了债因,并区分合同的原因与债的原因,同时将“不法”与“原因”相联系,就使得罗马法上的债因概念在这里发生了变异,从而使其成为《法国民法典》中最具争议和不确定的概念。德国法用另外的模式继受了债因,其将法律行为分为负担行为与处分行为,而负担行为是“有因”的,处分行为是无因的,从而将“债因”留在了债的部分,其比《法国民法典》更好地继承了罗马法上债因。我国立法和学理对“债因”的研究一直没有重视,但这是一个无法忽视的概念,因为债的效力时刻与其相关。《合同法》的许多规范都显示出“债因”的存在,如关于要物合同的规范模式、赠与合同的规范模式、合同无效的规范模式、合同履行中的各种抗辩权等。我国未来民法典应重视债因的作用,以债因作为合同效力把握的主线。

关键词:合同;债因;原因;要物合同;处分行为;负担行为

 

 

从中国民法典时代特色角度谈知识产权入典立法建议   

王琳琳,吉林警察学院治安系副教授。

内容提要:《民法总则》的颁布意味民法典编纂第一步顺利完成,知识产权能否入典、如何入典、入典现实难题有哪些、如何克服等问题对民法典分则编纂至关重要。中国民法典在功能、属性、使命、本位方面具有时代特色,为独具特性的知识产权制度入典提供了正当依据。总则与分则既定关系、知识产权立法体制、知识产权自身特点决定了其应当选择独立成编链接入典模式。链接入典需要解决知识产权编与民法典总则和分则其他各编关系、知识产权编规范作用、管理性规范入典限度、知识产权编体例结构等问题。应从制度一般性与特殊性、本体化与体系化角度划分知识产权相关制度编章归属;通过确定适当抽象程度的一般规则、丰富立法方法、重视经验整合提升知识产权编规范能力;以合理目的、合理形式、合理技术限定管理性规范入典条件;以便于法律适用、方便找法为逻辑,确立权利主线的体例结构。

关键词:民法典特色;知识产权;入典模式;规范能力;编纂体例

 

 

劳动法分类调整模式的宪法依据                         

王天玉,中国社会科学院法学研究所副研究员。

内容提要:在劳动者差异化日益凸显的背景下,劳动法如何平等地保护“劳动”已成为重要议题。对于《劳动合同法》修订方案的设计,是延续现有的“一刀切”式平等保护,还是构建分类调整模式,学界存有争议。对此问题的分析应回归宪法“劳动—平等”的关系中,利用“自由权—社会权”的分析框架进行宪法文本的体系解释和历史考察,从而发现自由权向度上的劳动保障注重人格形式平等,社会权向度上的劳动保障追求国家积极干预下的实质平等。劳动法倾斜保护结构作为社会权的实现方式,应当以实质平等为指引,构建分类调整模式,改造现有“一刀切”平等保护之弊端,以有效回应不断发展变化的劳动用工现实。

关键词:宪法;劳动合同法;劳动;平等;倾斜保护

 

 

认罪认罚从宽制度试点的实践性反思                     

周新,广东外语外贸大学区域一体化法治研究中心研究人员。

内容提要:认罪认罚从宽制度的试点在摸索中前进,成效与争议并存。结合实践做法,部分试点地区推行该项改革存在“三有限”的现象,分别为诉讼程序简化力度有限、值班律师提供权利保障程度有限、对主要参与方的激励机制作用有限。“三有限”现象在很大程度上严重地制约了该制度达到预期改革目标。对此,未来改革者应当有针对性地设计破解方案,包括但不限于规范量刑协商、集中庭审后进一步简化裁判文书、提升值班律师法律帮助的有效性、丰富调动参与主体积极性的激励机制类型以及其它重要配套机制,等等。

关键词:认罪认罚从宽制度;审前协商;量刑建议;值班律师

 

 

论协商性司法的价值立场                               

吴思远,华东政法大学诉讼法学专业博士研究生。

内容提要:协商性司法的价值立场是从根本上探讨这种全新司法范式的价值导向或目标追求究竟为何。效率是当前认罪认罚从宽制度改革的主流追求,基于效率的价值立场,被告人认罪认罚后程序的快捷性被盲目夸大了,改革存在着控辩协商形式化、律师角色边缘化、法官履职过场化等缺憾。效率也是美国辩诉交易制度的本质偏好,尽管联邦最高法院于近年来作出多个开创性判例,似有推动辩诉交易制度规范化发展之意,但仍然暴露出了对效率价值的偏好,如对检察官过大权力的纵容,对法官干预与介入的忽视,被害人及公众参与的欠缺,制约了改革的效果。因此,应扬弃效率至上观,以防协商沦为纯粹由国家主导的高效的治罪手段。基于人权保障立场看待协商性司法,应克服我国片面强调国家权力机关利益需求的改革思路,将被追诉人的权利保障与制度获益放在首要位置考量。

关键词:协商性司法;刑事协商;认罪认罚从宽;辩诉交易

 

 

人民陪审员参审职权改革的中国模式及反思               

贾志强,吉林大学法学院助理研究员,法学博士。

内容提要:为改变我国人民陪审员“陪而不审”的现状,本次人民陪审员制度改革将陪审员的参审职权调整为:人民陪审员与法官共同负责事实认定问题,法官单独负责法律适用问题。这就形成了一种有别于其他法治发达国家的全新的陪审员职权配置模式,即“混合模式”。但在此种模式下,改革试点法院却在司法实践中面临着事实问题与法律问题的“区分困境”。直接原因在于我国在法律规范层面从未对事实问题和法律问题做具体的区分,法官无章可循;根本原因是明确界分事实问题与法律问题本身就是一个理论难题,试点法院很难有可行的“区分方案”。未来改革中,一种务实的、具有可操作性的替代方案是,由人民陪审员和法官共同负责被告人的定罪问题,由法官单独负责量刑问题。同时,应处理好人民陪审员制度改革与其他诉讼制度改革的协调关系,避免冲突,分清主次,不宜操之过急。

关键词:人民陪审员;参审职权;混合模式;事实问题;法律问题

 

 

我国共有物分割之诉性质研究                           

李辉,上海交通大学凯原法学院博士研究生。

内容提要:共有物分割请求权是一种既不同于一般形成权也不同于形成诉权的特殊形成权,以其为基础提起的共有物分割之诉具有相当的特殊性。根据具体情形的不同,共有物分割之诉或为形式上的形成之诉或为真正的形成之诉,域外具有通说地位的“形式上的形成之诉说”观点,在我国并不适用。此外,依照民事诉讼法学理论划分诉的类型所依据的标准,共有物分割之诉实际上并不同时具备给付之诉的性质。

关键词:共有物分割请求权;共有物分割之诉;形成之诉;形式上的形成之诉;给付之诉

 



分享到