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《法商研究》2018年第2期

来源:中国法学创新网 作者: 日期:2018年03月26日

目    录



本期执行编辑:何   艳


  法治热点问题


政府和社会资本合作项目合同性质及争端解决机制

江国华(3)

建设项目环境影响评价公众参与有效性的法律保障

吴    宇(15)

论大数据时代我国刑事侦查模式的转型

杨    婷(25)


法学争鸣


不动产登记对抗主义的一般法理

汪志刚(37)

“生产、销售伪劣产品罪”实行行为类型新释

路    军(49)

为“事实真伪不明”命题辩护

胡学军(60)


  法学论坛


我国立法电子参与有效性的提升

——基于公众参与法律草案征求意见(2005-2016年)的实证研究

张     欣(71)

我国票据伪造、变造制度的设计

——围绕《票据法》第14条展开

董惠江(83)

论合作社自治的商法机制

郑景元(93)

垄断协议二分法检讨与禁止规则再造

——从轴辐协议谈起

张晨颖(102)

我国生态环境侵权责任制度之构建

马    腾(114)

民事司法鉴定中的法官行为规制

陈如超(124)


  法律适用


论使用可能性丧失的损害赔偿

徐建刚(138)

论规制自杀关联行为刑法的完善

刘仁文(150)


  国际法与比较法   


正当性危机的解除?

——欧盟投资争端解决机制改革再议

王少棠(159)

我国承认与执行外国法院判决制度的构建路径

——兼论我国认定互惠关系态度的转变

徐伟功(171)

行政赔偿中的“行使职权”概念

——以日本法为参照

杜仪方(183)



文章摘要



1

政府和社会资本合作项目合同性质及争端解决机制

江国华

武汉大学法学院教授、博士生导师


摘要  在现行法律框架内,政府和社会资本合作项目合同争端解决机制的选择取决于合同性质的认定。囿于“双阶理论”和传统的民/行二分合同理论,实践中出现民/行混搭、自相矛盾等困境。为此,有必要跳出“双阶理论”和民/行框架,将政府和社会资本合作项目合同认定为独立于行政合同和民商事合同的第三类合同。未来制定政府和社会资本合作法时可考虑融合民事和行政元素,将争端解决机制的选择权交由缔约双方当事人,构建协商、调解、仲裁和诉讼等多元一体的政府和社会资本合作项目合同争端解决机制。

关键词  政府和社会资本合作  合同性质  第三类合同  争端解决机制



2

建设项目环境影响评价公众参与有效性的法律保障

吴   宇

(武汉大学环境法研究所讲师、国家2011计划司法文明协同创新中心研究员)


摘要  现代社会频发的群体性事件与邻避设施建设项目环境影响评价中公众参与的有效性不足不无关系。建设项目环境影响评价公众参与有效性的不足,既有程序性法律规范不完善的原因,也有司法救济不利的原因。因此,必须以公众参与的有效性为基准对现有建设项目环境影响评价的公众参与行政程序规则和司法审查规则加以重塑和完善。一方面,为实现正当法律程序的要求,建设项目环境影响评价审批程序中应当加强公众参与的程度、延长参与的时间;另一方面,为保障公众参与的有效性,必须加强对建设项目环境影响评价中公众参与有效性的实质性审查。以此,建立起建设项目环境影响评价公众参与有效性的法律保障机制。

关键词  建设项目  环境影响评价  公众参与  正当法律程序  司法审查



3

论大数据时代我国刑事侦查模式的转型

杨   婷

(中南财经政法大学法学院博士研究生、中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心研究人员)


摘要  虽然我国传统的刑事侦查模式在侦查活动中仍在发挥一定的作用,但是这一模式因大数据时代的到来而面临诸多问题。大数据既促进了时代的发展,也改变了犯罪的方式,还推动了侦查模式的转型。数据驱动型侦查模式作为一种现代化的侦查模式,旨在针对已经发生或者尚未发生的犯罪行为,借助以云计算为基础的大数据技术平台来查明犯罪事实或者预测犯罪,进而保障侦查活动的顺利进行。数据驱动型侦查是一项复杂的系统工程,侦查人员应当从根本上转变侦查理念,建设综合的数据应用平台,确保数据资源的互通共享,明确犯罪信息收集、犯罪信息分析、犯罪信息验证以及犯罪趋势预测4个相互关联的运行机制。构建数据驱动型侦查模式还应注意规范大数据在侦查模式中的应用。

关键词  大数据  侦查模式  数据驱动  预测机制



4

准不动产登记对抗主义的一般法理

汪志刚

(江西财经大学法学院教授、博士生导师)


摘要  准不动产登记对抗主义具有分割物权变动效力、对无权处分和善意取得意义体系进行有限切割、交付和登记要件兼采和在公示方式升格与公示强制软化之间实现了各种复杂折中的法理特质。交付在准不动产所有权转让中仅为物权变动合意之表达,并非公示方式,也非可排除第三人善意的主要事实依据。准不动产登记对抗主义在法理构造上具有“效力不完全的物权变动”对“善意第三人的否认权”“效力完全的物权变动”对“第三人无否认权”的双重结构,而支撑这种双重结构的核心恰恰在于当事人对“未登记不对抗”和“登记即对抗”规则的善意的制度信赖。

关键词  准不动产  登记对抗主义  善意第三人  信赖保护



5

“生产、销售伪劣产品罪”实行行为类型新释

路   军

(辽宁大学法学院副教授)


摘要  持“多种行为类型说”及“复合行为类型说”的学者认为,生产、销售伪劣产品行为是“生产、销售伪劣产品罪”的实行行为。其中,持“多种行为类型说”的学者认为,该罪存在生产行为、销售行为及生产并销售行为3种具体的实行行为类型;而持“复合行为类型说”的学者则认为,该罪只有一种实行行为类型,该行为由生产行为要素与销售行为要素复合而成。持上述两种学说的学者对该罪实行行为的认知与归纳皆源于对该罪罪状的误读,不能合理地解决司法难题并带来理论纷扰。持销售伪劣产品“单一行为类型说”的学者认为,该罪的罪状部分仅描述了销售伪劣产品一种实行行为类型。此说既是符合规范现状的学说,也是解决对1997年《中华人民共和国刑法》第140条理论解说混乱及司法适用困惑的妥当学说。

关键词  生产、销售伪劣产品罪  实行行为  多种行为类型  复合行为类型  单一行为类型



6

为“事实真伪不明”命题辩护

胡学军

(南昌大学法学院教授、博士生导师)


摘要  证明责任理论是因“事实真伪不明”这一认知情形的处理而产生的理论建构,“真伪不明”是一种诉讼中客观存在的对案件事实的认知状态。真伪不明情形及证明责任裁判方法有其独立存在的意义。现代证明责任理论立基于“事实真伪不明”命题,而绝非抛弃了该命题。证明标准与证明责任之间虽然存在制度互动关系,但依证明标准裁判方法不可能消灭真伪不明和证明责任。我国司法实践中实际存在“真伪不明”和“证明责任”。真伪不明命题的讨论有助于对现代证明责任理论的深化理解和制度落实。

关键词  事实真伪不明  证明责任  证明标准  裁判方法



7

我国立法电子参与有效性的提升

——基于公众参与法律草案征求意见(2005-2016年)的实证研究

张   欣

(对外经济贸易大学法学院讲师)


摘要  2005-2016年法律草案征求意见系统的数据表明,我国立法电子参与的人数规模有限且参与度较低;评论意见总量较少且结构不均、深度不足;各法律部门法律草案的电子参与状况差别显著。这源于公民参与动力不足且参与能力有限;现有制度设计未完全契合电子参与的客观运行规律;数字鸿沟和公众信息获取媒介习惯改变带来客观挑战;征求意见系统用户体验性差增加了参与成本。对此,要提升我国立法电子参与的有效性,应首先引入电子参与法律制度和多元评估机制,以增强公众参与动力;其次,应优化整合参与渠道、推动多元化参与方式并建立常态智能的反馈机制,以契合电子参与客观运行规律;最后,应转换系统运行逻辑、提升系统用户易用性,并探索大数据时代的“智慧型参与”模式。

关键词  电子参与 法律草案征求意见  民主立法  立法公开  智慧型参与



8

我国票据伪造、变造制度的设计

——围绕《票据法》第14条展开

董惠江

(黑龙江大学法学院教授、黑龙江大学民商法研究中心研究员)


摘要  票据伪造与变造在对象和效力上各异,我国票据法将票据伪造、变造用一个条文规定不具有法理上的妥当性,两者规定的具体内容也仍有改造的余地。就伪造而言,因为伪造行为违法且无效,允许追认不具有法律及伦理上的正当性。但被伪造人接受伪造后果无害票据流通,将追认视为一个新行为来解决,难题便迎刃而解。被伪造人不承担票据责任为一般原则,但若对伪造行为的产生被伪造人具有可归责性,加之符合权利外观理论的其他条件,被伪造人就应负票据责任。如果修法,权利外观理论应上升为法律规范。在票据变造效力的规定上,所谓“不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的”,在确定举证责任后是不成立的,应予删除。权利外观理论对票据变造也有适用的余地。

关键词  票据伪造  票据变造  被伪造人追认  权利外观理论



9

论合作社自治的商法机制

郑景元

(扬州大学法学院教授、南京师范大学中国法治现代化研究院特邀研究员)


摘要  合作社自治意味着合作社行动的自我安排及其行为结果的自我负担。合作社通过营利、营业与互助而构造成一种商法自治机制。营利为合作社自治提供内在驱动,并经利用交易论、公平分配论及其背后的国家干预说证成而归于商人制度之下。营业有赖于营业资格的制度支持与营业实践的积极扩张,是合作社自治的外在形式。互助是合作社自治的行为基础;合作社借由互助,能够直面乡村振兴问题,进而促成其自治。由商法思维及在其支配下所重构的商人体系,与基层经济民主这些法治元素一起共同消解合作社自治的生存困境,进而支持其有效实现。

关键词  合作社  自治  营利  营业  互助


10

垄断协议二分法检讨与禁止规则再造

——从轴辐协议谈起

张晨颖

(清华大学法学院副教授、博士生导师)


摘要  任何分类都有局限性,垄断协议的二分法也不例外。横向垄断协议与纵向垄断协议之间的区分不能形式化,由于在两者之间可能存在灰色地带,横向和纵向协议这种简单划分并不能涵盖所有的垄断协议行为,也不能反映所有垄断行为表象上体现出的违法行为性质。我国反垄断法在理论、实务和立法上均将二分法形式化,造成执法中的一些困境。轴辐协议便是一种游离在横向垄断协议、纵向垄断协议之外的新型垄断协议,它有自身独特的结构、性质与认定方法。轴辐协议的出现应当引发我们对垄断协议二分法利弊的重新认识,并重新构建我国禁止垄断协议的规则。

关键词  垄断协议  轴辐协议  二分法  违法性认定  规则再造



11

我国生态环境侵权责任制度之构建

马   腾

(广东外语外贸大学广州绿色发展法治研究中心研究员)


摘要  当下,生态损害的公法救济渠道存在诸多不足。一方面监管部门缺乏相应的能力和动力;另一方面,公法上行政处罚等措施无法直接救济生态损害。因此,有必要建立生态环境侵权责任这一私法救济制度。在生态环境侵权中,行为人经由“加害行为—生态破坏”最终损害了他人的生态利益。构建生态环境侵权责任制度应从请求主体、义务主体以及生态损害赔偿范围的确定等几个方面着手。生态环境侵权责任的判定要均衡考虑生态维护与经济发展之间的关系,应当以行为违法作为责任成立的构成要件。生态环境侵权责任应当与环境污染侵权责任分别规定,这不仅由它们各自的特点所决定,而且也凸显生态环境侵权责任之重要地位。

关键词  生态损害  环境侵权  惩罚性赔偿



12

民事司法鉴定中的法官行为规制

陈如超

(西南政法大学刑事侦查学院副教授、重庆市高校刑事科学技术重点实验室研究人员)


摘要  长期以来,人们普遍把民事司法鉴定的种种问题归咎于社会鉴定机构及其鉴定人,加强对社会鉴定机构及其鉴定人的法律管控成为国家近年解决民事司法鉴定问题的主要路径。事实上,既然法官是民事司法鉴定程序的主导者与鉴定意见的最终采信者,那么他们同民事司法鉴定的相关问题自然难以脱离干系。实践早已证明,民事司法鉴定的诸多积弊确与法官涉鉴行为的失范存在关联。民事司法中法官涉鉴行为的失范,除了制度缺失与专业壁垒造成的隔阂,还源于法官鉴定权责结构失衡与压力型司法环境驱动法官采取“责任规避型”“利益导向型”的工具理性行动。国家应该改善民事法官面临的压力型司法环境,调整法官的民事鉴定权责结构,完善鉴定操作规范,以在民事司法鉴定过程中建立具有约束力的法官涉鉴行为控制体系。

关键词  民事法官  司法鉴定  涉鉴行为  控制体系



13

论使用可能性丧失的损害赔偿

徐建刚

(中国政法大学民商经济法学院博士研究生)


摘要  “差额假说”是判断财产损害是否存在的重要标准,但不能将差额等同于损害。损害之本质在于状态恶化,若该状态客观上具有财产价值,即使不存在差额,也应肯定存在财产损害。使用可能性本身具有财产价值,标的物不能使用致使权利人遭受不利之状态,权利人得主张使用可能性丧失的损害赔偿,而不能仅以是否采取替代措施作为赔偿与否的标准。在认定其赔偿范围时,不能以维系使用可能性所需费用作为依据,而应结合商业化思想,以实际发生或假定发生的替代措施费用为参照。在标的物之使用具有经营用途时,使用可能性的赔偿应按照所失利益赔偿规则认定。

关键词  使用可能性  差额假说  客观损害  商业化理论



14

论规制自杀关联行为刑法的完善

刘仁文

(中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师)


摘要 按照各国刑事立法和司法实务处理一般杀人行为与自杀关联行为的关系,可以将规制杀人行为的立法模式分为分置模式与并合模式两种。其中,分置模式往往为自杀关联行为规定了独立的罪名或独立的罪状。我国刑事立法对自杀关联行为没有作出明确的规定,司法实务部门在办案的过程中事实上适用的是并合模式,即无论故意导致他人死亡的行为方式为何,均以故意杀人罪论处。但是,并合模式存在与罪刑法定原则关系紧张、不利于维护罪刑相适应原则等缺陷。倡导规制自杀关联行为刑事立法采用分置模式,既能够克服并合模式存在的缺陷,又有利于形成故意杀人——受嘱托杀人——教唆、帮助自杀的杀人行为类型群,同时还能更好地实现刑罚一般预防的目的。

关键词 故意杀人 受嘱托杀人 教唆自杀 帮助自杀 立法模式



15

正当性危机的解除?

——欧盟投资争端解决机制改革再议

王少棠

(北京大学法学院博士研究生)


摘要  投资争端解决机制经千锤百炼方形成以投资仲裁为主的投资者—东道国争端解决机制。然而在投资者—东道国争端解决机制之下,出现仲裁裁决不一致、忽略东道国公共利益的现象,引发了投资者—东道国争端解决机制的正当性危机。从国家遵从理论、比较公法方法两个角度来看,制度的明确性和一致性不足、功能价值基础错位是投资者—东道国争端解决机制出现正当性危机的两个原因。欧盟试图通过对投资者—东道国争端解决机制进行颠覆式改革,以常设投资法庭取代投资仲裁来应对危机。欧盟的改革举措以加强规则文本的确定性、规则解释和法律适用的一致性、强化国家规制权、增强常设投资法庭的公正性和独立性等方式追求投资争端解决结果的一致,将投资争端解决公法化。欧盟的改革措施追求一致性和明确性,嵌入适当的价值基础,虽然一定程度上能化解仲裁裁决不一致和东道国利益保护缺位的问题,重塑投资者和国家的信任,但仍具有正当性实现的隐患存在,这有待于欧盟在实践中做出进一步的回应。

关键词  投资争端解决机制  正当性危机  国家遵从理论  比较公法



16

我国承认与执行外国法院判决制度的构建路径

——兼论我国认定互惠关系态度的转变

徐伟功

(中南财经政法大学法学院教授、博士生导师)


摘要  外国法院判决的承认与执行是国际民事诉讼程序的最终归宿。在当代法治中国建设以及“一带一路”倡议的背景下,我国承认与执行外国法院判决制度的建设凸显出重要的意义。外国法院判决承认与执行制度的构建路径分为国际法制和国内法制两个方面:国际法制的构建应该着重于双边司法协助条约的制定,引领可能共同区域的多边国际条约的设计,积极参与全球性多边国际条约的谈判并提出中国方案,发出强有力的中国声音;国内法制的构建路径应该首先出台完善的司法解释,在事实互惠的基础上,引入法律或推定互惠关系,建立起完善的互惠关系认定标准,搭建相关的信息平台,在条件成熟时,再制定有关的国家立法。

关键词  外国法院判决  承认与执行  互惠原则



17

行政赔偿中的“行使职权”概念

——以日本法为参照

杜仪方

(复旦大学法学院副教授)


摘要  “行使职权”是决定行政赔偿责任是否成立的关键概念。在大陆法系国家,国家的行政职权可分为公权力行政和私经济行政两类,公权力行政又可分为基于统治关系的行政和基于管理关系的行政。日本行政赔偿制度中行使“公权力”的概念从最开始遵循立法本意的基于统治关系的行政,逐渐通过学理和判例的解释扩张为包含具有事实上强制力及特别权力的公权力行政。近年来,随着现代行政多元化的兴起,这一概念又有进一步扩张至私经济行政甚至非行政主体公益任务的执行行为之趋势。借鉴日本判断“公权力”概念的理论和实践做法,有助于明确《中华人民共和国国家赔偿法》中“行使职权”概念的适用范围、概念定位和主体范畴。

关键词  行政赔偿  行使职权  公权力  国家赔偿法




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