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《法制与社会发展》2018年第3期

来源:《法制与社会发展》 作者: 日期:2018年06月11日

【法理中国研究】


1.论法理的普遍性:法之“公理”、“通理”与“殊理”


作者:李晓辉(中国政法大学比较法学研究院)


内容提要:法理学的研究对象应为法理。法理应具备跨文化适用性和普遍的解释力。基于法理普遍性范围和程度的不同,可将法理划分为普世性法理(法之“公理”)、共同性法理(法之“通理”)和差异性法理(法之“殊理”)。在人类法律文明史中,法之“公理”、“通理”与“殊理”各有其思想根源和实践发展。通过梳理普遍主义、普世主义、世界主义等观念谱系,瞻顾世界法、共同法等理论与实践,通过法理学与比较法的学术对话,能够认识上述三种不同层次法理的特质与关系。作为一种沟通交往程序与理念,“间性法理”不以统合差异为目标,在平等交流中寻求最大程度的法理共识。探索“间性法理”是法理学和比较法学共同的使命。


关键词:法理;普遍性;一般法理学;比较法哲学;间性法理


【依法治国研究】


2.逻辑与进路:新发展理念如何引领法治中国建设


作者:周佑勇(东南大学法学院)


内容提要:新发展理念作为对经济社会发展规律的新认识,引领着法治中国的建设。如何理解“引领”,则是整个命题的核心。“市场经济就是法治经济”、“公共秩序和公共利益维护的目标统一”、“‘以人民为中心’与‘权利保障’的价值趋同”三个方面的逻辑连接点,为“引领”提供了可能性。在具体的方法论上,借助法律价值的媒介作用、法律适用中的解释和论证中的修辞两条路径,是实现“引领”比较适当的方案。在通过方案实现“引领”的同时,也需要警惕政治替代和倾轧法律的倾向,使新发展理念亦受到法治话语的拘束和规范,这完全符合中央强调的“运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定”的政治要求,是对法治规律的一种遵循。


关键词:新发展理念;法治中国;话语体系;逻辑证成;实现进路


3.总体国家安全观视角下的权利限制

——从反恐怖主义角度切入


作者:周尚君;曹庭(西南政法大学;西南政法大学行政法学院)


内容提要:总体国家安全观是系统性、综合性、体系化的国家安全治理理念,它强调“既重视发展问题又重视安全问题”,将人民的生活质量同公共安全关联起来。权利限制的正当化要件基于国家与个人的二元对立,主张个人自由的绝对性,将权利限制视为例外情形。反恐怖主义中的权利限制问题,动摇了目的正当性要件的基础,突破了手段合理性要件的适用范围,因此有必要重新构建具备实践解释力的理论框架和分析方法。总体国家安全观强调人民和国家的统一,调和权利和自由的关系,为权利限制的制度分析提供了条件。在总体国家安全观下,权利限制不再仅仅是价值冲突问题,而被转化为国家治理问题;权利限制的制度分析方法不是为个案结果提供辩护,而是为优化治理结构提供理据。


关键词:总体国家安全观;权利限制;比例原则;制度分析


【司法文明研究】


4.我国判决说理激励机制适用问题之探讨


作者:李拥军;周芳芳(吉林大学法学院)


内容提要:建立和完善我国判决说理的激励机制是《人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》的重要内容。实践中,法官由于缺少解释权的正当性依据等原因而无法充分说理,很难依靠法律专业权威建立起内在动因式的激励机制。于是,以政治组织权威为动力的绩效考核成为判决说理激励机制的主要内容。但绩效考核是以外在动因为主的激励,其与判决说理规律存在逻辑悖论,存在欠缺普遍化和常态化的说理刚性机制、裁判文书评价标准模糊、评价主体单一、不能助力法官提高薪资与晋升等问题,激励效果与预期相差甚远。可见,政治组织性激励无法代替专业性激励。新一轮司法改革提出裁判文书上网和案例指导制度,取消了裁判文书签发制度,案件繁简分流制度以及智慧法庭建设为判决说理的专业性激励转型提供了良好的改革契机,逐渐成为法官说理的内在动因。


关键词:判决说理;激励机制;法理型说理;指导性案例


5.互联网时代未成年人刑事特别程序的模式及其改革面向


作者:自正法(重庆大学法学院)


内容提要:以互联网技术为先导的工业革命,在带来了巨大效益的同时,也催生了一些负面效应,如互联网领域愈演愈烈的未成年人犯罪。随着未成年人刑事司法改革的不断深化,我国未成年人刑事特别程序逐步呈现三种模式,其中,特殊监护模式发端于国家亲权理念,优先保护模式滥觞于未成年人福利理念,修复关系模式发轫于恢复性司法理念。这三种模式皆为未成年人刑事司法改革的产物,都有各自得以存在的制度空间,也都有相应的局限性。针对存在的践行障碍,通过问卷调查、圆桌座谈和个别访谈等实证研究方法,从法理与实证维度探寻现行程序的改革面向,即福利兼正当程序。以福利为基础,强调通过正当程序保障未成年人福利,以期我国未成年人刑事特别程序真正迈向“福利兼正当程序模式”。


关键词:互联网时代;未成年人刑事特别程序;国家亲权;未成年人福利;修复性司法;正当程序


6.通往依法自治之路

——我国律师协会定位的检视与重塑


作者:蒋超(南京大学法学院)


内容提要:我国律师协会由于遵循建构主义的逻辑,因此存在“同质情感淡漠”、“新旧文化断裂”、“公权过度干涉”三大先天性缺陷。但现行法对律师协会“自律组织”的定位无法克服这些先天性缺陷,而且造成了后天的不足,如交互功能缺失的“内部性”局限,发展功能不彰的“静态性”局限以及防御功能障碍的“软弱性”局限。将律师协会定位为“自治组织”具有其独特的优越性,如促进法治路径转向的“外部化”,培育法律职业精神的“动态化”以及保障律师独立的“强势化”,这些优点有助于克服我国律协的先天缺陷和后天不足。而从自律走向依法自治,制度改革主要包括职业定性方式的转型、法律援助体系的重构和律师惩戒模式的调整。


关键词:自律;依法自治;律师协会;间接管理


7.论信息技术对传统诉讼的结构性重塑

——从电子诉讼的理念、价值和原则切入


作者:陈锦波(浙江大学司法文明协同创新中心)


内容提要:电子诉讼是信息革命的产物,学界当前有关电子诉讼的研究大多局限于对其中涉及的微观问题的发现和应对,而缺乏对电子诉讼本源问题的探讨。这导致相关讨论或者因过度强调“电子”因素而无视一般的司法规律,或者因忽视电子诉讼与传统诉讼的本质性差异而固守工业时代思维。我们应当回归到对电子诉讼深层理念、价值和原则的讨论:电子诉讼应当坚守“当事人中心主义”的诉讼理念;程序效益应当成为电子诉讼首要的价值追求,程序公正是应恪守的价值底线,程序自由则应作为重要的价值保障;在此基础上,应当塑造信息安全和电子送达有效性两项全新的诉讼原则,同时应当对传统诉讼中的诚信原则、处分原则、直接言词原则和协议管辖原则的意涵进行重新诠释。


关键词:电子诉讼;传统诉讼;诉讼理念;诉讼价值;诉讼原则


8.正当程序理念下的执行转破产机制:基于法理视角的反思


作者:廖丽环(厦门大学法学院)


内容提要:最高人民法院创制的执行转破产程序是政治动员之下的非常态之举,它因应功利主义导向下贯彻国家供给侧结构改革、解决执行难和法院绩效考评问题的需要而产生,缺乏正当性支撑,亟需通过正当程序理念加以修正。正当程序所内含的程序性正当和实体性正当不仅从微观层面调整执转破程序规则,更从宏观视阈重新定位法院在国家治理体系视阈下的诉审商谈型和政策实施型的角色。但不论是贯彻供给侧结构性改革,还是健全市场主体的救治和退出机制,执转破都不是长远之策,从根本上讲,还需要依靠市场化破产以提高破产程序适用率,改变以往以指令法理为主导的破产制度,转向侧重市场法理,唯有如此,才是实现程序性正当向实体性正当转捩的必由之路。


关键词:正当程序;执行转破产;程序性正当;实体性正当;市场法理


【西方法哲学研究】


9.寻求一个智力拼图的真相

——康德报应主义新解


作者:郭晔(中国政法大学商学院)


内容提要:该怎样去解读康德关于惩罚的理论,是法哲学家们饶有兴味的难题。传统的报应主义解读模式在上世纪末和本世纪初受到了冲击,从而也引发了一系列混合论解读模式,包含“角色分离”和“一机两翼”两种模式。这些重构,实际上是功利主义理论旨趣下的产物,它们借用了康德看似碎片化和凌乱的论述,进行了一种精致但必然是误解的智力拼图。“双重身份”模式区分了惩罚的“本体”和惩罚的“现象”,前者遵循内在应得命题,后者则因情况而异,但仍然以绝对命令为首要根据。这一模式是纯粹报应主义的,但又不同于传统的报应论,它将有助于解释现有文本中诸多的对立和矛盾,因此更接近康德自己的观点。


关键词:康德;报应主义;混合论;内在应得命题;双重身份


【部门法哲学研究】


10.实质真实主义:两种认知理论下的模式推演


作者:王天民(厦门大学法学院)


内容提要:作为大陆法系国家刑事诉讼法的根本原则之一,实质真实主义的意涵应当从目的和方式两个层面来解读。实质真实主义的历史脉络可以被划分为产生和发展两个阶段。在产生阶段,实质真实主义以追求绝对真实为目的,在方式上法官是唯一的司法主体,被告人是查明实质真实的工具,证据调查不受任何限制。在发展阶段,实质真实主义以追求“最大化真实”为目标,在方式上具有司法官二元化、审判程序纠问色彩逐渐淡化、被告人的地位主体化、真实查明途径多样化的特点。推动这一演变的哲学基础可以被总结为单向认知理论和双向认知理论,前者以“镜像式”符合论、科学理性主义和价值无涉为特征,后者表现为“匹配式”符合论、人文主义和价值关联。


关键词:实质真实主义;认知理论;模式推演


11.迈向“整体主义”

——我国刑事司法证明模式之转型逻辑


作者:谢澍(中国政法大学刑事司法学院)


内容提要:面对“印证证明模式”的理论缺陷,亟需替代性的刑事司法证明模式理论出现。“印证证明模式”实质上是一种“以印证为中心的整体主义证明模式”,抑或简称“亚整体主义”,与真正意义上的“整体主义”存有差异。在此基础上,可以从刑事司法证明模式的“经验-规范”、“实体-程序”、“知识-权力”、“认知-行为”等四重作用维度分别切入,探索迈向“整体主义”证明模式的转型进路。作为改革方向的“整体性”至少应当体现证明过程中的整体性和证明模式之作用维度的整体性,而作用维度可以巩固和监控证明过程的实质整体性。这意味着证明过程中的整体性与作用维度的整体性相辅相成、互为因果,均需要体现出从原子分析到整体认知的证明逻辑。


关键词:司法证明;证明模式;整体主义;原子主义;印证


【法治文化研究】


12.复兴中华法系的再思考


作者:王立民(华东政法大学)


内容提要:关于复兴中华法系,有一些问题值得再思考。通过这种再思考,可以更清醒地认识复兴中华法系的一些基本问题并做出相应的对策,以铺平这一复兴之路。这些问题包括:复兴中华法系的现代意义、复兴的中华法系的性质、复兴的中华法系之母国(即中国)所需具备的基本条件、复兴的中华法系之成员国形成的途径、复兴中华法系的努力方向等等。这些问题在复兴中华法系的过程中都会碰到,绕不开且十分重要。因此,现在就应进行深思熟虑地再思考,为复兴中华法系作好必要的思想、理论准备。


关键词:中华法系;世界法系;中国法律史;法理学;世界现代史


【理论纵横】


13.论商业外观法律保护要件之重构

——基于“红罐王老吉凉茶案”的法理分析


作者:张广良;张吉豫(中国人民大学法学院)


内容提要:“红罐王老吉凉茶案”是我国商业外观法律问题的典型案例。该案经最高人民法院二审,形成了终审判决。这是一件似是而非的判决,裁判文书所显示的司法推理过程及终审结果均存在值得商榷之处。此案显现了我国商业外观法律保护要件存在的突出问题以及重构商业外观法律保护要件的迫切性。在对本案进行法理分析和对域外相关法律比较研究的基础上,应当对我国商业外观法律保护的要件进行重构,一应明确商业外观的商业标记属性,二应以商业外观的知名而非商品的知名作为保护要件,三应突出显著性之判断规则及其在侵权判定中的核心作用。


关键词:王老吉案;商业外观;显著性;特有包装装潢



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