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《法学评论》2018年第3期

来源:《法学评论》 作者: 日期:2018年06月11日

目录与摘要

 

【本期特稿】

 

1、改革开放40年中国国际公法学研究述评

 

邓烈;中南财经政法大学法学院; 中南财经政法大学欧盟与人权法研究所;

【摘要】40年来,我国国际公法研究与改革开放同步并行,经历了重整恢复、扩张积累和创新提升三个阶段,在立足本国实践、合理借鉴国外先进理论成果的基础上,逐步形成了具有中国特色的国际公法理论。改革开放促进了国际公法事业的发展和繁荣,反过来,国际公法研究也为中国融入国际体系提供了有力的理论支持。抚昔望远,在改革开放新的历史时期,中国学者将会更多地参与建构人类命运共同体,推进国际法治,为应对全球挑战作出"中国贡献"。

【关键词】改革开放40年; 中国国际公法学; 研究述评;

在本文中,“国际公法”指“国际公法学”。中南财经政法大学法学院博士研究生魏钢泳同学在本文的撰写过程中协助搜集了大量资料,作者在此特表谢意。

 

2、论检察机关对监察机关职务犯罪调查的制约

 

朱福惠;厦门大学法学院;

【摘要】宪法第127条规定,监察机关办理职务违法和职务犯罪案件,应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合,互相制约。本文在探讨互相配合、互相制约含义的基础上,重点讨论检察机关对监察机关职务犯罪调查的制约。监察机关的调查虽然不是刑事诉讼法上的侦查,但《中华人民共和国监察法》(以下简称监察法)将职务犯罪之调查权赋予监察机关,刑事诉讼法上的职务犯罪侦查已经被监察法取代。因此,监察机关的职务犯罪调查具有刑事诉讼法上犯罪侦查之法律效果,属于刑事诉讼之发动,构成人民检察院制约监察委员会的法律依据和基础。检察机关通过审查起诉来制约监察机关职务犯罪调查,具体内容是依照刑事诉讼法审查犯罪事实是否存在,证据是否充分确凿,是否存在非法证据,犯罪性质和罪名是否准确。检察机关对监察机关的制约符合一定的限度,必须与监察机关充分协调并且在作出不起诉决定时提请上一级人民检察院批准;检察机关在审查起诉阶段除适用刑事诉讼法外,还应当在程序上遵守监察法,并且不能在监察机关的职务犯罪立案调查阶段进行监督和制约。

【关键词】检察机关; 监察机关; 职务犯罪; 调查; 制约;

【基金】“研究阐释党的十九大精神国家社科基金专项课题《健全党和国家监督体系研究》(批准号:18VSJ051)”的阶段性成果;

 

【专论与争鸣】

 

3、“地方法制”的概念及其方法论意义

 

葛洪义;浙江大学光华法学院;

【摘要】地方法制概念上不同于法治或者地方法治,它指的是在法治统一原则下,地方根据本地实际情况的需要,在应对宪法法律实施所产生的各种问题的过程中,形成的规则与制度的总和。当前我国地方国家机关在整个权力体制下拥有完整的独立权力,地方在实践中衍生出的各种次级规则和制度因此也对整个国家的法治发展有着重要意义,合理把握次级规则与制度和国家法律的关系正是理解地方法制的关键。地方法制并不是一个与法治相割裂的本体概念,它提供了一种独特的方法论视角,将地方作为分析单元,观察地方在法治建设中的地位和作用,确信地方能够为中国的法治发展贡献积极力量。

【关键词】地方法制;次级规则; 方法论; 地方; 法治;

【基金】国家社会科学基金重点项目《中国地方治理与法治发展研究》(批准号14AZD015)的阶段性成果

 

4、大革命、国民主权与现代国家建构——马尔贝格的国家法学理论

 

王蔚;中国政法大学法学院;

【摘要】国家法学以欧陆"国家一般理论"为核心,在19世纪下半叶到20世纪上半叶达到鼎盛时期,成为德国、法国在法律层面上使国家正当化并建构现代国家制度的重要理论。20世纪著名宪法学者雷蒙·卡尔·德·马尔贝格正是法国一脉的坐标性人物。马尔贝格国家法学思想以大革命实定法为依据,确认国民主权原则,论证其相对于君主主权及人民主权的优越性。在此基础上还提炼了"国家拟制法人说"及"单一国家机关理论"等核心观点。马尔贝格国家法学思想对同时期德国国家法学巨擎拉班德、耶利内克的思想进行批判性继承,在欧陆产生重大影响,为法兰西第五共和国制宪设计提供指引,但也引发了众多批评与争议。在我国法治国家建设的大背景下,马尔贝格国家法学理论对法学意义上国家正当性之证成、国家与国家机关之关系及国家责任制度之完善等议题均有较重大的启发意义。

【关键词】国家法学;国民主权; 法国宪法; 马尔贝格;

【基金】国家社科基金青年项目“法国宪法监督的实效化路径研究(项目号14CFX060)”的阶段性成果;“中央高校基本科研业务费专项资金”资助

 

5、共同危险行为理论基础的重构与阐释

 

阮神裕;清华大学法学院;

【摘要】共同危险行为的既有理论无法回答一些边缘性案件能否适用《侵权责任法》第10条。本文考察了美国法上的择一责任制度,提出了基于证据损害现象的证据整体化理论,即各个行为人实施的危险行为相互作用,使原告陷于无法辨别谁是真正加害人的困境,这种困境不能由无辜的受害人承担,而应该由行为人负担,故在举证上应当对受害人予以优待;即应当允许用整体行为与损害的因果关系来推定个别行为因果关系成立。这种理论一方面符合证明妨碍的法律思想,也能完美地解释行为人承担连带责任的原因;另一方面也没有不当地限缩典型性案例的适用,还可以恰当地处理边缘性案例。

【关键词】共同危险行为;证据损害现象; 证据整体化; 证明妨碍理论; 

【基金】清华大学自主科研计划课题“中国民法典侵权责任编立法研究”(2017THZWYY14)的阶段性成果

 

6、商标权利构造的理论困境与规范出路

 

徐珉川;东南大学法学院;

【摘要】商标权司法救济适用的原则,从"混淆"转变为"淡化"。商标权利的基础也相应由消费者权益保护,变化为商标自身商业价值的保护。现行商标法规则将消费者权益因素,从支撑商标权利的权利构造中部分排除,替换为更加简单直接的"投入/产出"结构。这使得商标权利的保护,同商标自身功能产生了背离。这是当前商标法律制度背后隐藏的,"混淆"与"淡化"两种商标权利结构区分不明确造成的结果。避免这种权利结构含混所造成的权利与功能相悖的理论困境,需要有效协调"混淆"规则和"淡化"原则在个案解释适用时的关系。通过"淡化"原则个案不同层面的谦抑性适用,澄清新旧规则间界线,从而弥合现实案件中商标权利与功能的割裂,走出商标权利结构的理论困境。

【关键词】商标权;权利结构; “混淆”原则; “淡化”原则; 谦抑适用;

【基金】国家社科基金重大招标项目“大数据与审判体系和审判能力现代化研究”(项目编号:17ZDA131);国家社科基金青年项目“司法标准化视野下的著作权侵权判定规则研究”(项目编号:17CFX079)的阶段性研究成果

 

7、值班律师制度的源流、现状及其分歧澄清

 

张泽涛;广州大学法学院;

【摘要】值班律师制度作为法律援助制度的重要组成部分,起源于英国,且为加拿大、日本、澳大利亚、我国香港地区等国家、地区所吸收和确认。值班律师制度在我国经历了从单一地区试点到全面发展的过程。从我国刑事辩护制度的理论发展与现实需要以及联合国刑事司法准则的要求来看,应当赋予值班律师辩护人的地位;值班律师制度不仅适用于轻罪案件,而且应当适用于重罪案件中;在认罪认罚案件中,值班律师的职责应当是围绕犯罪嫌疑人、被告人是否了解认罪认罚的内涵及其法律后果、认罪认罚案件是否具有事实依据、犯罪嫌疑人、被告人是否自愿认罪认罚以及如何进行量刑协商等问题提供辩护。与此同时,采取有效措施切实保障值班律师的诉讼权利,并保障值班律师的经济补助。

【关键词】值班律师;法律帮助; 认罪认罚从宽制度; 辩护人身份;

【基金】司法部“法治理论与法治建设”项目(课题编号:16SFB2025)的阶段性成果

 

【热点透视】

 

8、论“一带一路”国际投资争议的预防机制

 

漆彤;武汉大学法学院;

【摘要】争议预防与争议解决联系密切,但在侧重点、目的、作用与效果等方面区别明显。长期以来,国内外对于国际投资争议的关注焦点主要侧重事后解决,而对纠纷预防机制缺乏足够重视。当前,国际投资争议解决机制因遭遇"正当性危机"而面临重大改革契机,有关国家和国际组织纷纷探究更加高效、可预见的解决方案。伴随"走出去"战略的实施和"一带一路"建设,中国海外投资规模正在迅速扩大,防范投资风险、化解投资纠纷,是当前我国所面临的紧迫课题。争议预防符合中国的"和"文化概念,契合"一带一路"的"合作、开放和包容"精神。将中国传统文化的"和"概念引入投资关系中,力争事先阻断争议的发生,对于推进"一带一路"建设具有至关重要的作用。中国可在投资便利化框架下突出争议的事前管理和预防机制建设,进而提出一整套有关国际投资规则体系改革的中国方案。

【关键词】一带一路;投资争议; 投资仲裁; 争议预防机制; 投资便利化;

【基金】国家社科基金项目“国际投资仲裁视角下的海外中资利益保护研究”(项目批准号14BFX191);教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“多元平衡视野下的当代国际投资法转型与中国实践”(项目批准号13JJD820007)的阶段性成果

 

9、国务院金融稳定发展委员会的目标定位与职能完善——以金融法中的“三足定理”为视角

 

邢会强;中央财经大学法学院;

【摘要】以金融法中的"三足定理"为指导,理想的金融监管体系应该是在国务院层面设立一个金融政策委员会,作为宏观金融政策研究与决策机构,并下设三大类委员会:金融稳定委员会、竞争与金融消费者保护委员会、金融创新与发展委员会。国务院金融稳定发展委员会既要强调稳定,又要兼顾发展,这两大价值目标之间存在张力。为了走出金融监管的治乱循环,应在继续强调安全与效率价值的基础上,引入公平价值。国务院金融稳定发展委员会应将自己定位为"金融政策委员会",在金融效率、金融安全与金融公平之间求得平衡。同时,为了使国务院金融稳定发展委员会的职权法定化,落实"全面依法治国",建议修改《中国人民银行法》,增设国务院金融稳定发展委员会的职权条款,同时,制定《国务院金融稳定发展委员会条例》和《金融稳定法》。

【关键词】金融稳定;三足定理; 金融监管框架; 国务院金融稳定发展委员会;

【基金】北京市社会科学基金重点项目(项目批准号:15FXA008);中央高校基本科研业务费专项资金;中央财经大学2016年度“青年英才”培育支持计划的资助

 

【立法研究】

 

10、“违法记录制度”的制度缺失与体系化构建

 

于志刚;中国政法大学网络法学研究院;

【摘要】"违法记录制度"的缺失在现实中引起了诸多问题。缺失的根源可以部分归结为二元化立法模式引发的关注失衡。建立国家"违法记录制度",构建预防违法、犯罪行为的制度平台,实现刑法、刑事诉讼法中的相关制度体系的客观、真实落地,同步推动违法者个人信息的保护,是当务之急。同时,违法记录制度乃至犯罪记录制度,都应当在制度内核上进行根本性的思索,从"社会防卫型"的违法、犯罪记录制度,统一转型为"人道保护型"的违法、犯罪记录制度。国家机构设置上也应当从单纯重视和设置"职务犯罪预防体系",发展为设立"普通刑事犯罪预防机构"。

【关键词】违法记录;犯罪记录; 前科; 犯罪预防; 个人信息;

【基金】 2017年度国家社会科学基金重大项目“建立犯罪记录制度的理论基础与制度设计研究”(项目号17ZDA132)的阶段性成果

 

11、认罪认罚从宽处理机制的完善:企业犯罪视角的展开

 

李本灿;山东大学法学院;

【摘要】认罪认罚从宽处理机制旨在构建繁简分明的程序机制。企业犯罪更具复杂性,耗费更多司法资源,而且处罚较自然人犯罪显著轻微,因而更应当适用认罪认罚从宽处理机制;尤其是,认罪认罚从宽处理机制中的缓起诉制度也可以适用于企业犯罪:一则,可以提升效率,节约司法资源;二则可以改变企业内部治理机制,有效预防企业犯罪;三则,可以有效克服因刑事追诉产生的"安达信效应"。认罪认罚从宽处理机制中企业缓起诉制度的构建,关键在于标准的确立。具体来说,应当以不法行为事实为根据,结合企业犯罪历史、高层参与犯罪的程度、犯罪后的合作态度、是否存在合规管理系统、刑事追诉是否会产生严重的负外部效应等因素综合考量。对于企业缓起诉可能产生的处罚不均、个人处罚不足等问题,需要通过加强检察权的司法控制的方式加以解决。

【关键词】企业犯罪;认罪认罚从宽; 合规计划;

【基金】山东大学基本科研业务费专项资金资助项目《腐败犯罪治理的合规路径研究》(2016GN003);中国博士后面上基金第59批面上一等资助项目《刑事合规制度研究》(2016M590628)的阶段成果

 

12、作为抗辩事由的原告违法:概念、体系及中国化

 

黄忠;西南政法大学;

【摘要】被告可否以原告违法进行抗辩,进而减轻、甚至免除责任的问题在我国未获关注。在普通法上,原告违法已成为有别于共同过失和自担风险等的一项独立抗辩事由。违法抗辩的适用范围广泛,法律效果也颇为灵活、极具弹性。法、德等国未在法典中明确原告违法的抗辩,而倾向于将其纳入共同过失规则的范畴进行处理。但违法抗辩与共同过失在构成、效果、适用范围和理论基础等方面均有差异,因此,在立法上仍有必要引入独立的违法抗辩规则。违法抗辩的弹性法律效果设计不仅有助于维护公共利益和法律秩序,而且还有助于突破"全赔或全不赔"的局限,具有衡平价值。未来的《侵权责任法》若将原告违法纳入共同过失范畴,则应对共同过失的含义和法效果进行扩张。

【关键词】原告违法;共同过失; 自担风险; 责任抗辩;

【基金】国家社科基金项目“民法上的违法处置论:观念澄清与制度完善研究”(11XFX018);西南政法大学青年教师学术创新团队项目的阶段性成果

 

【环球视野】

 

13、德国公法上信赖保护规范基础的变迁——基于法教义学的视角

 

展鹏贺;德国明斯特大学法学院;

【摘要】现代法治国家在规范层面构建"国家—公民"关系时,普遍十分重视对公民信赖利益的保护,并通常将其作为公法部门的基本原则。在德国,信赖保护从一种朴素的法律理念到公法规范体系中具有普遍效力的法律原则、再到具体法律规则中的确定要求,经历了一个理论和实践上的长期发展过程。在此过程中,本着实现信赖保护的普遍性,德国公法理论与实务界从法教义学的角度出发,提出了众多落实公法上信赖保护实证基础的主张,并最终确认了其独立的法律原则地位和具体的保护内容。通过对这一法教义学争鸣过程的梳理,可以加深对信赖保护内涵和功能的认识。

【关键词】信赖保护;基本权利; 法治国; 公法; 德国;

 

14、国际投资仲裁裁决司法审查的“商事化”及反思——以美国联邦最高法院“BG公司诉阿根廷”案裁决为例

 

肖芳; 中央财经大学法学院;

【摘要】美国联邦最高法院对"BG公司诉阿根廷"案的审理及其裁决引发了关于国际投资仲裁裁决的司法审查是否应该有别于国际商事仲裁裁决司法审查的争论。国际投资仲裁裁决司法审查的"商事化"并不可取,因为国际投资条约中的投资者-东道国仲裁条款不同于商事仲裁协议,国际投资仲裁的价值取向不同于商事仲裁。对于我国来说,从宏观上要明确立场,即积极推动国际投资仲裁的"去商事化";从微观上,我国法院和缔约机关也要在司法和条约商签谈判中贯彻国际投资仲裁的"去商事化"并进行相应的应对。

【关键词】国际投资仲裁;仲裁裁决司法审查; 国际投资仲裁的“商事化”;

 

【生态文明与环境法治】

 

15、环境法“损害担责原则”的解读与反思——以法律原则的结构性功能为主线

 

王江;重庆大学法学院;

【摘要】在"法律价值—法律原则—法律规则"这一法规范结构中,法律原则具有向上归纳和向下演绎的结构性功能。"损害担责原则"向上归纳的价值依归是环境正义。因仅着力于环境负担和义务的分配,而未虑及环境利益和权利的配置,"损害担责原则"并非环境正义价值向下演绎的最优解。"损害担责原则"向下演绎的结果是环境损害法律责任规则。它是环境损害法律责任规则的统领,而非环境法律责任规则向上归纳的妥帖表达。"损害担责原则"更应被定位为"环境责任法"的原则而非环境法的基本原则。

【关键词】环境法;损害担责原则; 结构性功能; 法律价值; 法律原则;

【基金】国家社会科学基金重大项目“生态文明法律制度建设研究”(14ZDC029);司法部国家法治与法学理论研究项目(14SFB30045);中央高校基本科研业务费(NO.106112016CDJSK08XK20)和(NO.106112017CDJXY080004)资助研究成果

 

【实务评析】

 

16、互殴概念的反思与重构

 

邹兵建;天津财经大学法学院;

【摘要】互殴是一个旨在促进正当防卫正确认定的重要概念。互殴与正当防卫是互斥关系,对此理论上没有任何争议。但是在司法实践中,大量的原本属于正当防卫的案件被错误地认定为互殴。问题出在传统的互殴概念上。传统的互殴概念认为,互殴是参与者在伤害故意的支配下所实施的互相伤害的行为。在理论上,由于伤害故意和防卫意图并非互斥关系,传统的互殴概念无法将互殴与正当防卫区分开来;在司法实务中,传统的互殴概念对法院的法律适用和事实认定产生了深远的负面影响。因此,有必要对互殴概念进行重构。重构之后的互殴概念为,互殴是参与者在伤害故意和斗殴意图的支配下所实施的互相伤害的行为。理解互殴概念的关键在于理解斗殴意图。斗殴意图是指基于欺凌、报复、逞强斗狠、寻求刺激等动机而去主动挑起斗殴或积极参与斗殴的主观心理态度。判断双方打斗的情形是否属于互殴,首先判断它是否属于有事先约定的互殴,如果得出了否定答案,再判断它是否属于无事先约定的互殴。

【关键词】互殴;正当防卫; 故意伤害罪; 防卫意图; 斗殴意图;

【基金】司法部国家法治与法学理论研究项目一般课题“正当化事由的理论建构与司法适用研究”(编号:16SFB2020)的阶段性成果;国家社科基金重大项目“构建中国特色案例制度的综合系统研究”(编号:16ZDA068)的阶段性成果

 

17、中国法院如何通过司法裁判执行公共政策——以法院贯彻“社会主义核心价值观”的案例为分析对象

 

孟融;吉林大学司法文明协同创新中心;

【摘要】当下中国,司法裁判是法院执行公共政策的一种重要方式。在法院通过司法裁判执行公共政策的实践中,以最高人民法院与地方各级人民法院为基础,形成了司法裁判执行公共政策的两种方式,即"发布典型案例"和"将公共政策作为裁判说理依据"。但是,中国法院通过司法裁判执行公共政策的实践也呈现出了一系列困境,即典型案例的遴选过于注重案件裁判结果所具有的社会效果;法院援引公共政策作为说理依据仅起到"背书"的效果与作用;法院最终判决结果带有明显的政策性偏好,同法官中立的一般原理相抵牾。这种困境与冲突背后的逻辑表现为政治对于法律的"支配性",具体是指政治国家意志在司法领域的渗透,以及司法裁判对国家权力正当性标准的贯彻。

【关键词】司法裁判;公共政策; 中国法院; 政治国家; 执行; 社会主义核心价值观;



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