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《法学》2018年第6期

来源:《法学》 作者: 日期:2018年07月12日

改革开放四十年与中国法治发展

走向新时代中国法理学之回眸与前瞻………………………………………李 林 齐延平/3

回顾与展望:中国刑法立法四十年……………………………………………………陈兴良/18

回顾与展望:中国民法立法四十年……………………………………………………王利明/34

 

国家社科基金项目成果专栏

习近平公正司法思想探微………………………………………………………………胡玉鸿/50

论夫妻共同债务的类型与清偿

——兼析法释〔2018〕2号…………………………………………………………冉克平/67

政府行为竞争中立制度的构造

——以反垄断法框架为基础………………………………………………………张占江/80

 

专  论

论法理与学说的民法法源地位…………………………………………………………李 敏/99

《监察法》适用中的重要问题…………………………………………………………张 杰/116

 

论  文

论不确定法律概念的体系解释

——以“北雁云依案”为素材…………………………………………………杨铜铜/125

无权代理中相对人善意的判断标准…………………………………………………夏昊晗/139

完善我国解雇保护制度的路径选择…………………………………………………杨浩楠/153

 

法律实务

中国在加勒比地区追逃追赃面临的挑战与解决思路……………………王秀梅 戴小强/169

污染第三方治理的法律责任基础与合理界分………………………………………刘长兴/182


CONTENTS

Review and Prospect of Jurisprudence in China Approaching to a New Age………Li Lin, Qi Yanping/3

Review and Prospect: Forty Years Since the Legislation of China’s Criminal Law……Chen Xingliang/18

Review and Prospect: Forty Years Since the Legislation of China’s Civil Law…………Wang Liming/34

Exploration on “Judicial Justice” Thoughts of Xi Jinping…………………………………Hu Yuhong/50

Review on Types of Common Debt of Husband and Wife and Its Discharge

 ——Also Analyzing Fa Shi〔2018〕No.2……………………………………………Ran Keping/67

Constructing the System of Competitive Neutrality of Government Actions

 ——On the Basis of Anti-Trust Law Framework………………………………Zhang Zhanjiang/80

Review on Status of Legal Principles and Theories as Sources of Civil Law……………………Li Min/99

Important Issues During the Application of Supervision Act………………………………Zhang Jie/116

Discussing Systematical Interpretation on Uncertain Legal Conception

 ——Using “Bei Yan Yun Yi Case” as an Example……………………………Yang Tongtong/125

Judgment Standard of “Good Faith” of Counter Party in Unauthorized Agency Cases…Xia Haohan/139

Choice of Approaches to Improve the Dismiss Protection  System in China…………Yang Haonan/153

Challenge of China Pursuing Escaped Criminal and Receiving Illicit Money in the

 Caribbean, and Thoughts of Its Solution…………………………Wang Xiumei, Dai Xiaoqiang/169

Basis of Legal Liability and Reasonable Differentiation on

 Third Party Disposal of Pollution…………………………………………………Liu Changxing/182


走向新时代中国法理学之回眸与前瞻

●李 林 齐延平[1]

【内容摘要】 经过四十年勠力求索,中国法理学已提升到了可以与国际同行共时对话的水平,已在学术思想界占有了独立的地位。在坚持中国化马克思主义指导和正确方向的前提下,法理学术共同体包容各派学说,综合各研究方法之长,立基于中国文化传统和国情,顺应中国特色社会主义建设大势,锚定中国法治建设实践,推动中国法理学乃至整个法学回归常识、回归学术,为中国法学理论体系完善和法治实践体系的优化提供了理论支撑和思想支援。而欲实现新时代法理学的创新性,需更进一步体察人类文明颠覆性巨变的深刻性,需紧盯国际学术前沿和当下人类面临的共同问题与挑战。

【关键词】 法理 法治 法学 学术包容 方法开放 实践创新

 

回顾与展望:中国刑法立法四十年

●陈兴良[2]

【内容摘要】 1978年是我国刑法立法的发轫之年,从这一年开始,我国先后颁布了两部刑法,这就是1979年《刑法》和1997年《刑法》。1979年《刑法》的颁布,标志着我国完成了认定犯罪从无法可依到有法可依的转变;而1997年《刑法》的颁布,则标志着我国刑法立法的日趋完善。如果说1979年《刑法》是急就章,那么1997年《刑法》就是十年磨一剑。在1997年《刑法》颁布以后,我国立法机关又通过10个刑法修正案对刑法内容进行了较大规模的修改。我国刑法立法四十年的经历表明,刑法是社会治理不可缺少的法律手段,对于惩治犯罪和保障人权具有重要作用。

【关键词】  改革开放 刑法立法 刑法典 单行刑法 刑法修正案

 

回顾与展望:中国民法立法四十年

●王利明[3]

【内容摘要】 本文回顾了改革开放以来我国民事立法的发展历程,认为四十年来民事立法的主要成就是形成了基本齐备的民事法律制度,构建了适应市场经济需要的法律体系,构建了基本的民事权利体系,确立了私法自治等民事基本理念。改革开放以来,我国民事立法在体系、制度、概念和理念等方面都有重大创新。本文总结了我国民事立法的基本经验,并提出新时代我国要制定出一部立足我国国情、面向21世纪的、科学的民法典的良好愿景。

【关键词】 改革开放 四十年 基本经验 民法典

 

习近平公正司法思想探微

●胡玉鸿[4]

【内容摘要】 公正司法思想是习近平新时代中国特色社会主义法治思想的重要组成部分。习近平对公正司法作了内在价值与外在价值两个维度的阐发,既将公正视为是司法的灵魂与生命,又把公正司法作为守护社会公平正义的最后一道防线;司法要达致公正的境界,就必须公平、公开,一视同仁地平等执法,让人民直接感知公平正义;人民福祉是公正司法的努力目标,要满足人民群众对公平正义的期待,坚持司法为民、方便人民群众行使诉讼权利,以人民满意度作为评价公正司法的基准;要保证公正司法落到实处,还必须深化司法体制改革,破除地方化与行政化的司法桎梏,保障司法机关依法独立行使职权,落实司法责任制。

【关键词】 习近平新时代中国特色社会主义法治思想 公正司法 公平正义 司法改革

 

论夫妻共同债务的类型与清偿

——兼析法释〔2018〕2号

●冉克平[5]

【内容摘要】 在夫妻共同财产制之下,将夫妻一方所负债务认定为夫妻共同债务应以该债务为家庭利益为要件。满足家庭日常生活需要的行为是指旨在维持家庭日常消费、养育子女以及接受医疗服务等交易行为,达成该目的之手段应具有适当性。夫妻一方超出家庭日常生活需要所负债务,除非夫妻实行“共债共签”,原则上应推定为举债方个人债务。超出家庭日常生活需要用于“夫妻共同生活”与“夫妻共同生产经营”的债务,前者具有私密性,债权人的证明有赖于法官的主动查明,而后者具有相对公开性,债权人的证明应考虑经济组织的性质及举债方配偶的实际参与状况等因素。夫妻共同财产或个人财产应分别优先清偿夫妻共同债务或个人债务。鉴于法释〔2018〕2号已倾向于保护举债方配偶的利益,当夫妻共同财产不足时,应以夫妻一方的个人财产对共同债务承担连带责任。

【关键词】 夫妻共同债务 夫妻共同生活 夫妻共同生产经营 家庭利益 清偿规则

 

政府行为竞争中立制度的构造

——以反垄断法框架为基础

●张占江[6]

【内容摘要】 政府行为竞争中立与发挥市场在资源配置中的决定性作用具有内在一致性,强调国家经济治理应最大程度地避免限制或扭曲竞争的行为。我国相关改革呈现出的“碎片化”“冲突化”和“非规范化”态势的原因就在于对反垄断法的地位和机理缺乏准确把握,致其在构造和适用上出现了偏差,无法为禁止政府扭曲提供框架支撑。秩序自由主义理论揭示,反垄断法不仅因与宪法的紧密联系而具有禁止政府扭曲的合法性,而且其对竞争的保护本就涵盖对政府扭曲的禁止,欧盟竞争法的制度构造也充分印证了这一点。中国反垄断法一直与宪法相疏离,固守行政垄断专门规制的“藩篱”极大地限缩了在此方面的作用。因此,必须回归其与宪法的联系,以提高权威性,同时完善其一般规制框架,形成专门规制与一般规制相结合的规制体系。

【关键词】 竞争中立 政府扭曲 行政垄断 竞争审查

 

论法理与学说的民法法源地位

●李 敏[7]

【内容摘要】 我国民法并未确立法理与学说的法源地位,但法官在司法实务中频繁运用法理与学说。一方面,法理与学说发挥解释法律、填补漏洞的积极功能,另一方面,司法裁判中存在不少误用或滥用法理的情形,故有必要明文规定法理与学说的法源地位。可供参考的典型规范模式有两种。一种是以抽象的法理为兜底性法源,我国台湾地区所谓“民法”第1条可为代表;另一种是以法官自创规则为兜底性法源,辅以学说、学理等具体的法源载体,《瑞士民法典》第1条即为范例。两种模式源同流殊,我国台湾地区所谓“民法”第1条虽仿自《瑞士民法典》 第1条,但将其兜底性法源大而化之,故实际适用效果与瑞士法颇有差异,滥用法理的判决甚多。瑞士法虽以法官自创规则为法源,但设有法官参酌学理与实务惯例的法定义务,真正由法官自创规则的情形反属少见,且对学说的运用覆盖制定法、习惯法和法官自创规则的适用。我国民法法源规范可取两者之长,将法理的范围限缩为民法基本原则,规定法官应将基本原则具体化为规则,辅以参照学说之义务。

【关键词】 民法法源 法理 学说 瑞士民法 民法典

 

《监察法》适用中的重要问题

●张 杰[8]

【内容摘要】 以《监察法》的适用为核心,进一步明确和厘清监察委员会地位、监察权以及监察权和其他国家权力之间的关系及界限,有助于深化监察体制改革的法治化程度。监察委员会是行使国家监察职能的专责机关,同时是反腐败的政治机关。监察委员会的调查权呈现行政调查和刑事调查一体化趋势。监察机关行使监察权过程中强调对被调查人的权利保障,而监察法和刑事诉讼法的衔接与协调是保证监察权规范运行的前提和基础。对监督权的监督需要自我监督、人大监督、党内监督以及社会监督合力,从而形成全方位立体式的监督网络。

【关键词】 监察法 监察委员会 监察权 调查权 权力制约

 

论不确定法律概念的体系解释

——以“北雁云依案”为素材

●杨铜铜[9]

【内容摘要】 不确定法律概念是法律概念的一种特殊类型,其内涵和外延具有不确定性,语义具有模糊性。不确定法律概念的解释需遵守法律解释基本要求,必须参照其他规范获取恰当的含义。在体系解释看来,法教义学提供的法律规范体系为解释不确定法律概念框定了解释资源,提供了直接规则指引,但法教义学所提供的解释资源体系是封闭的,由封闭体系提供的解释资源不足以应对包含价值判断的概念解释问题,需要求助开放的社会规范体系提供辅助性资源。为保证法律意义的安定性,维护法律的稳定性,捍卫法律的权威性,确保法治是规则治理的事业,不确定法律概念体系解释路径不能失却规范性意义。

【关键词】  北雁云依案 不确定法律概念 规范性意义 体系解释

 

无权代理中相对人善意的判断标准

●夏昊晗[10]

【内容摘要】 基于信赖责任原理,我国《民法总则》第171条第3款中无权代理相对人的“善意”宜解释为“不知且非因过失而不知”,此一过失意指任何程度的过失。鉴于该款所规定的无权代理人责任系无过失责任,且责任形式为履行责任或履行利益损害赔偿责任,将相对人的过失限于重大过失恐有利益失衡之虞。在相对人非属善意的情形下,《民法总则》第171条第4款并未完全排除无权代理人的责任,不存在对相对人保护不足的问题,因此也无必要将相对人的过失限定为重大过失。因无权代理与善意取得的信赖基础殊为不同,其中的“善意”自不宜仅因概念相同而强作同一解释。在无权代理人的责任为履行责任的情形下,表见代理未必能提供更大程度的保护,故并无正当理由对相对人的注意义务异其标准,相对人的善意要件亦非区分无权代理与表见代理的理想工具。将《民法总则》第171条第2款中无权代理相对人的“善意”解释为“非明知”,不仅难逃体系违反之讥,而且欠缺正当理由。

【关键词】 无权代理 善意相对人 信赖责任 利益衡量 《民法总则》第171条

 

完善我国解雇保护制度的路径选择

●杨浩楠[11]

【内容摘要】 我国劳动法上的解雇保护制度对个人本位的路径依赖畸重,以保护劳动者个人职业稳定权为主,甚少保护劳动关系中承载的社会公共利益。美国判例法中的公共政策理论虽有概念不确定、个人利益保护不足、底层雇员保护不足等弊端,但这不妨碍其成为替私人部门雇员提供解雇保护的核心理论。美国判例法中常见之不当解雇侵权行为包括因拒绝实施违法犯罪行为、履行公共义务、行使法定权利、检举揭发违法犯罪行为而遭到雇主解雇等。借鉴美国判例法中公共政策理论的有益经验,同时结合我国的基本国情,对解雇保护制度的完善应在坚持个人本位的基础上,实现个人本位与社会本位并重。只有劳动者职业稳定权与社会公共利益兼顾,其权益才能得到最大程度的保护。

【关键词】 美国雇佣自由规则 公共政策理论 解雇保护 社会公共利益 劳动合同法

 

中国在加勒比地区追逃追赃面临的挑战与解决思路

●王秀梅 戴小强[12]

【内容摘要】 在我国与西方发达国家的司法合作不断往前推进、成功追逃案例越来越多的情势下,犯罪分子可以明显感知发达国家已非“避罪天堂”。因此有理由做出预测,将来出逃者有可能从发达国家转而向其他国家或地区逃匿,而加勒比地区的国家有可能受到逃犯的青睐。优越的自然人文条件、宽松的移民政策、与我国未建立外交关系、追逃追赃的双边合作机制的缺乏,是吸引犯罪分子逃往加勒比国家的重要因素。为在加勒比地区建立长效的追逃对策,我国应着力消除国际社会对我国法律制度特别是对我国死刑制度的误解;注重改善与加勒比地区国家的关系,加强与加勒比地区国家的经济文化等领域的合作,提升我国在该地区的地位;与此同时,应当重点解决我国与加勒比地区国家间开展引渡合作以及其他刑事司法合作的障碍,并继续发挥引渡替代措施在追逃工作中的重要作用。

【关键词】  加勒比地区 追逃 挑战 策略

 

污染第三方治理的法律责任基础与合理界分

●刘长兴[13]

【内容摘要】 环境污染第三方治理正成为污染治理模式创新发展的一个新方向,其专业化、集约化优势可减少经济发展与环境保护之间的矛盾、助力环境保护目标的实现,但是其顺利推进还倚赖法律制度的支撑特别是法律责任的明晰化,需要适当的合同安排并对现行制度进行立法完善或进行适应性解释。一方面,污染治理第三方主体与作为委托方的排污者或政府之间的法律责任划分应当明确,即以委托转移的污染治理责任明晰化为基础,根据责权利相统一原则,在法律框架内通过合同约定来合理安排第三方的污染治理责任以及相应的法律责任,同时衔接委托人的义务并与委托方的法律责任明确界分。另一方面,第三方主体作为特殊的“排污者”,在政府环境管理中还应当承担相对独立的法律责任,以委托合同的约定为前提可以由政府直接追究其违法排污的法律责任,进而与排污者的法律责任在合理界分的基础上相互衔接。

【关键词】 环境污染 第三方治理 法律责任 责权利统一 责任划分



[1] 作者单位:中国社会科学院、山东大学。

[2] 作者单位:北京大学法学院。

[3] 作者单位:中国人民大学法学院。

[4] 作者单位:苏州大学王健法学院、南京师范大学中国法治现代化研究院。本文为国家社会科学基金重点项目“提升司法公信力法治路径研究”(15AFX013)的阶段性成果。

[5] 作者单位:武汉大学法学院。本文系2017年国家社科基金项目“夫妻团体行为的法理分析与规范研究”(项目批准号:17BFX135)的阶段性成果。

[6] 作者单位:上海财经大学法学院。本文系国家社会科学基金后期资助项目“政府反竞争行为的反垄断法规制研究”(15FFX039)的阶段性成果。

[7] 作者单位:中南林业科技大学政法学院。

[8] 作者单位:中央民族大学法学院。

[9] 作者单位:华东政法大学法律学院。本文系国家社会科学基金项目“体系解释方法、规则及其应用研究”(项目编号2017BFX165)、华东政法大学优秀博士学位论文培育项目“体系解释适用研究”(2018-1-001)的阶段性研究成果。

[10] 作者单位:中南财经政法大学。

[11] 作者单位:广东外语外贸大学法学院、“走出去”战略下涉外法律研究服务中心。本文系广东省哲学社会科学2016年度学科共建项目(GD16XFX17)和2016年广东省教育厅青年创新人才项目(2016WQNCX025)的阶段性研究成果。

[12] 作者单位:北京师范大学刑事法律科学研究院、G20反腐败追逃追赃研究中心。本文系国家社科重大项目“构建中国特色社会主义追逃追赃机制研究”(项目号:17ZDA137)的阶段性研究成果。

[13] 作者单位:华南理工大学法学院。本文系司法部国家法治与法学理论研究项目“环境损害政府补偿责任的扩张与限制”(项目编号:17SFB2050)的研究成果。




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