主办: 中国民事诉讼法学研究会 中国法学会法治研究所
加入收藏 | 设为首页

当前位置:首页 > 研究会之窗 > 研究会成果 > 民事程序法研究第十五辑
民事程序法研究第十五辑

来源: 作者: 日期:2017年05月11日



blob.png

内容特色

本辑特别关注法国民事程序法制度与理论。发表的文,有法国巴黎第一大学法学教授、国际诉讼法协会会长洛伊克·卡迪耶的特稿《法国民事诉讼的法典化》,还有周建华的有关法国参与程序评析的文、贺林欣的法国劳动诉讼改革文、巢志雄的法国民事审前程序现代化文。

了解本辑更多可见后面的目录。





本辑执行主编简介





韩波:

中国政法大学法学副教授;法学博士,中国民事诉讼法学研究会理事。


本辑作者


张卫平:清华大学法学院教授

洛伊克·卡迪耶:巴黎第一大学法学教授

赵信会:山东财经大学法学教授

董少谋:西北政法大学法学教授

陈贤贵:华侨大学法学院讲师

王怡苹:清华大学法学博士研究生

颜   卉:西南政法大学法学博士研究生

刘鹏飞:南开大学法学院讲师

王合静:河南财经政法大学副教授

李俊晔:北京市二中院助理审判员

黄海涛:北京市三中院副庭长

周建华:北京理工大学法学院讲师

贺林欣:巴黎第一大学博士研究生

巢志雄:中山大学法学院讲师

林伟翔:清华大学法学博士研究生

曹云吉:清华大学法学博士研究生

霍海红:吉林大学法学院教授

胡学军:南昌大学法学院教授

罗   曼:北京市朝阳区法院副庭长

邓和军:海南大学法学院副教授

郑令晗:海南大学法学硕士研究生

【名单按文章及板块先后排序】






赏鉴

我们的中心任务与使命

本辑“卷首语”

张卫平


民事诉讼法学者的基本任务和使命是什么?

这似乎是一个人所共知的问题。

难道不是研究民事诉讼法及其适用的客观规律吗?

但我们这里进一步追问的是,

作为民事诉讼法学者,我们的中心任务是什么?

实然,

每一个规范、每一种民事诉讼的现象,

都可以是民事诉讼法学研究的命题和对象。

在我们的研究资源有限,

处于民事诉讼法治的初期阶段的条件下,

我们不可能不抓其中心、纲领。

过去言之有道:“纲举目张。”

民事诉讼法学也应当如此:

将有限的学术资源,

集中于民事诉讼法学的中心、重心。

什么是民事诉讼法的中心与重心?

我认为,

应当是对民事诉讼基本理念、诉讼体制、基本原则、基本原理和基本制度的深度研究,

真正厘清我国民事诉讼法建构的基本路径和基本框架。

例如,我们应当构建什么样的诉讼体制?

我们是否应当坚持辩论原则和处分原则?

如果说,

辩论原则和处分原则有多重含义,

那么,

我们应该坚持什么样的辩论原则和处分原则?

辩论原则和处分原则的真正要义是什么?

应该如何在具体诉讼制度的建构和适用中坚持辩论原则和处分原则?

如果我们对辩论原则的真正要义不了解,

我们也就无法真正理解自认制度,

所建构起来的自认制度也自然存在先天缺陷或在建构的同时已经被解构。

(《民诉法司法解释》关于自认的自我矛盾的规定就十分清晰地说明了这一点)。

再如,

我们是否应当坚持公开、直接言辞原则?

如何体现和坚持这些原则?

是否应当建构既判力制度?

如果已经有了既判力制度某些构成,

那么,在既判力制度方面存在哪些缺失?

如此,尚有诸多问题都等待我们的认真回复。

作为民事诉讼法学者,

在对待民事诉讼法的基本理论问题时,

不享有“沉默权”。

民事诉讼法的正确实施,

也有赖于我们对民事诉讼原理、原则的深入研究。

民事诉讼法的实施,

必然要遭遇民事诉讼法的解释问题。

如实施中如何理解民事诉讼法的规定,

如何协调制度之间的关系,

还有在存在法律规定冲突、漏洞时,

应当如何处理才符合民事诉讼法的基本原理、价值理念、基本原则等问题。







民事诉讼的原理反映了民事诉讼的内在要求,

对民事诉讼原理的理论探究,

无疑是民事诉讼法学的核心和中心。

原理的探究是对制度规范存在、运用内在要求的终极追问。

当我们在制度建构中缺乏对制度规范的内在要求终极追问时,

该制度规范的建构就有可能存在这样那样的问题。

在没有对制度规范的内在要求予以厘清时,

我们就很难把握和合理地运用该规范。

例如关于管辖制度,

通过对管辖制度原理的深刻探究,

我们就可以知晓,

管辖的本质就是法院内部职能的分工,

因此就没有过分地强调救济,导致权利“过剩”,程序浪费。

再如,关于既判力相对性原理。

我们需要探究的是为什么既判力是相对的,

所谓相对性体现哪些方面。

只有探明了这些原理,

我们才能知道如何对付虚假诉讼,

是否需要构建一个一般性的第三人撤销之诉的制度加以应对。

又如,

关于诉讼行为的非法与瑕疵问题。

是否所有的诉讼行为只要不符合民事诉讼法的要件要求,

就都是非法的、无效的?

是否存在一种与时间维度关联的行为状态?

如果已经实施的诉讼行为,

不符合民事诉讼法规定的要件要求即为违法,

则将可能导致整个程序作废。

由此,必将对诉讼效率造成严重冲击。

对于那些当事人可以处分的事项,

是否可以通过设置异议权加以应对?

既然属于当事人可以处置的事项,

就可以考虑,

在一方当事人对对方当事人实施的某些诉讼行为放弃异议的情形下,

可以使该当事人有瑕疵的诉讼行为得以有效?

因为当事人对对方当事人的诉讼行为亦有监督的责任。

如果这一原理成立,

则我们需要进一步追问的是,

哪些事项是当事人可以处置的事项?为什么?

这些问题都依赖于关于诉讼行为原理的探究。

如果我们没有在原理上进行深入的研究,

不了解诉讼行为的性质,

就势必导致制度设计存在偏差和不完善的情形。

在这方面,举证时限制度是一个教训。

由于我们对举证时限制度的功能、目的、价值平衡等基本问题,

还缺乏基本的认识,

在2012年民事诉讼法修改中,

简单地否定了举证时限对于开庭审理准备的意义,

将举证时限制度作为一般举证的限制要求,

从而使举证时限的规范失去了应有的价值。











改革开放以来,我国的民事关系已经基于社会的快速发展变得日益多样化、复杂化,

民事法律规范也相应变得日益复杂化,

相应地,

由于民事关系的复杂化,

民事纠纷的样态也变得多样化和复杂化。

但我们的传统纠纷解决观念——凭感觉、无依据、无规范、靠感性解决纠纷,

以及传统王权文化潜意识中的愚民认知,

对百姓智识的矮化假定和预设,

导致民事诉讼规范的建构和实施远远没有跟进社会发展,

程序理念没有到位,

依然是粗放式地简单应对纠纷解决的过程,

忽视纠纷解决的程序正当性。

在缺乏实体规范、程序规范以及相应的事实认定和裁判技术能力的情形下,

只能靠模糊事实和规范界限的调解方式来解决纠纷。

而大量的调解又试图进一步麻痹、忽略人们对程序正当性的要求,

忽视社会程序规范性、对纠纷解决规则细化和技术化的追求。

这造就一种规则细化和纠纷解决程序技术的虚无化。

由此,

也就使得民事诉讼法学完全没有了理论探讨的必要和需求,

没有了生长的激素刺激。

加之,

民事诉讼法学的研究人力和财力资源,

又大量地流入非规范分析的研究领域

——调解、司法制度,

因此这也就使得我国民事诉讼法学在贫困化的道路上越走越远。

应当承认,

由于我国民事诉讼实践不够,

民事诉讼实践与民事诉讼理论隔离,

民事诉讼理论研究的积累不够,

规范分析研究在很高程度上还不能形成自创,

还没有足够的自信,

还必须研究国外发达国家已有的民事诉讼理论构成和具体应用,

通过这样的研究来武装自己。

但如果片面强调所谓理论创新、本土化研究,

必然导致人们对国外理论的排斥与蔑视,

缺失应有的敬畏与尊重。

我们应该清楚,在法治建设中,我国还只是一张白纸。

在没有厘清和了解制度的构成原理、适用环境和条件的情形之下,

我们的借鉴就完全可能画虎成猫,南橘北枳。

我国新设的民事诉讼中的第三人撤销之诉,

可以认为是这方面的典型案例。

在没有厘清第三人撤销之诉与其他诉讼制度的相互关系,

及既判力制度的作用功能的条件下,

简单地将其与原有的第三人制度挂钩,

必然导致制度的误用和运用的混乱。

这些问题,

正源于我们对民事诉讼理论深度研究的缺失,

而主要根子还在民事诉讼法学自身,

尽管这也关联立法的封闭性问题。

这使人很容易与最近股市“熔断机制”被“熔断”的事例联系起来。

熔断机制的引进者,

没有完全弄清熔断机制的运行条件,

就盲目地引进并实施,

等待它的自然是失败的命运。

对民事诉讼原理的理论研究,

不仅是民事诉讼法学者的任务,

同时也是我们民事诉讼法学者的使命。

对民事诉讼原理的理论研究,

不同于对民事诉讼法应用的技术性研究,

需要有一定的环境条件(包括学习和研究的时间条件、物质条件等)、学术资料,

熟悉学术研究规范,了解前人的学术研究成果、研究状态,

以及研究者拥有研究语言工具等。

相对于实务工作者而言,

民事诉讼法学者在民事诉讼法学的学术研究方面具有更好的条件。

学术研究是我们自己的专业。

我们可以很容易发现这一现象,

从事民事诉讼原理的理论研究的学者(学术型学者),

对民事诉讼法规范适用的熟悉程度,

完全可能不如一些律师、法官和一些实务型学者。

但就对原理的认识而言,

学术型学者则有所长(学术、实务两栖学者很少,或有所侧重)。

这是社会分工的不同。

特别是对于民事诉讼的法律分析实证研究,

即非规范研究方面,

民事诉讼法学者更不及司法实务部门有优势。

尤其是法院的政策研究部门,

它们可利用实务的实践优势和集体优势进行实证研究。

虽然,

司法实务部门在研究方面,

容易受制于单位利益和司法政策导向的制约,

难以坚持中立性;

但就研究的客观条件而言,

其显然优于民事诉讼法学者。

相反,司法实务部门的实务工作者,

虽然也可以从事民事诉讼原理的研究,

但受制于研究条件、司法实务工作的压力和思维习惯的制约,

难以在民事诉讼原理的研究方面有所发挥。

即便进行这方面的研究也容易为此而被边缘化,

可能被斥为不务正业,理论脱离实际等,

属于孤芳自赏的“自拍”行为,

最终难以维系对民事诉讼原理的持续性研究。











  
  



民事诉讼法学者的使命,

正是为民事诉讼实务工作“生产”理论,提供理论,

是科学理论的发现者。

在这方面,民事诉讼法学者不能缺位。

尽管民事诉讼法学者在学术研究中,

也会因为研究条件的差异和竞争关系而发生分化

——有的学者将更多地精力投入到基础理论的研究;

有的学者主要从事理论转化、适用的研究;

有的学者甚至会放弃学术理论研究,

专心于民事诉讼法的教学或实务。

不可否认,

民事诉讼原理的基础性研究是更为艰苦的研究,

是更难见其经济效益,甚至社会效益的研究。

文章发表难也在不断挫伤和打击学者们学术研究的积极性和热情。

但从民事诉讼法学的发展而言,

我们仍然希望更多的民事诉讼法学者,

投入于民事诉讼原理的理论研究之中,

以推动我国民事诉讼基础理论的研究。

从这个意义上讲,

学术研究就是一种献身,

也是一种存在。

学者是为解明理论,

而不是为了核心期刊而活着。

即使文章没有发表,

但如果厘清了问题,

澄清了我们自己的认识,

那么依然是有价值的。

正如马克思、恩格斯所说的,

既然已经达到我们的目的——

“自己弄清问题,我们就情愿把原稿留给老鼠用牙齿去批判了”。

我们完全没有必要为文章没有在核心期刊上发表而伤感。


强调民事诉讼法学者的所谓“任务”,

也许过于沉重;

也许会使我们像山一般沉重的生活,

变得更加的沉重;

“使命”的说法,

或也太过于“高大上”。

不过,

民事诉讼法学基础理论的研究,

也具有一定的乐趣。

有时就像打游戏通关一样,

能够提供不一样的解释,

澄清一个概念的内涵和渊源,

构建一个有理论支撑的制度框架,

提出一个具有解释力的概念,

这些都是一种智力上成就,

沉浸其中,

能够摆脱无端、无聊、无益的事务,

超脱于虚假话语与复杂的人际关系之中,

这也是一种逍遥自在,

是身处“南山”的状态,

也能起到一种修身养性之功效。


这并非阿Q式阐释和解读。


2016年8月5日成稿于四川成都水乡“石隐园”书斋





目录

目  录


刊首语

张卫平:我们的中心任务与使命


特稿

洛伊克·卡迪耶:《法国民事诉讼的法典化》


学理研析

赵信会:《论致物权变动的法律文书》

董少谋:《诉讼请求论——以诉讼请求为轴线重述民事诉讼基本理论》

陈贤贵:《民事诉讼真实义务研究》

王怡苹:《两岸民事证据法上诚信原则的具体化——以举证责任之分配及减轻为中心》

颜卉:《民事再审之诉的功能及当事人的诉权形态分析——以新修改的民事诉讼法第252条为视角》

刘鹏飞:《论实现证明责任武器平等的裁量路径》


制度探究

王合静:《第三人参加诉讼告知制度研究——以我国《民诉法解释》第81条和第327条的规定为切入点》

李俊晔:《民事二审裁判方式的缺陷与重构——从不完全归纳向类型化演绎转型》

黄海涛:《民事立案条件审查的实体化现象分析——以100件裁定驳回起诉案件为样本》


域外法眼

周建华:《法国参与程序之评析》

贺林欣:《摇摆于传统与现代之间: 法国的劳动诉讼改革》

巢志雄:《法国民事审前程序的现代化之路——诉讼契约化的视角》

林伟翔:《马来西亚民事诉讼程序初探———兼论马来西亚的审级制度》  


紫荆沙龙实录

曹云吉:第四期紫荆民事诉讼青年沙龙实录

霍海红:提高民事诉讼证明标准的理论反思

胡学军:我国证明责任分配理论重述


实务探微

罗曼:《论家事诉讼程序与家事审判机构的设立》

邓和军、郑令晗:《论“一事不再理”原则在仲裁程序中的适用》

【编辑:邓臻】






分享到